TA SANT - 680013333005-2015-00065-01-(21-03-2019)

Rama ludicíai Consejr. Superior de ¡a Judicatura República de CaÜombia un SIGCMA-SGC Bucaramanga, veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333005-2015-00065-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL Medio de control

DERECHO

Demandante JORGE ENRIQUE ÁVILA REYES

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

Demandado

PENSIONES - COLPENSIONES

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIOUIDACION PENSIÓN DE VEJEZTema APLICACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2016, del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor JORGE ENRIQUE ÁVILA REYES, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

1. HECHOS La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 47 al 49 del expediente, los siguientes:

a. Que mediante Resolución No. GNR 250179 del 07 de Octubre de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación al señor JORGE

verificables a folios 47 al 49 del expediente, los siguientes: a. Que mediante Resolución No. GNR 250179 del 07 de Octubre de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de jubilación al señor JORGE ENRIQUE ÁVILA REYES donde solo se tuvo en cuenta el 75% del promedio del tiempo que le faltare para cumplir los requisitos, y no la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios y que forman parte del salario. b. Que al no tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, el demandante presentó derecho de petición para solicitar la reliquidación de pensión de jubilación, la cual no fueSentencia de Segunda instancia Expediente 680013333005-2015-00065-01 contestada en ningún momento por COLPENSIONES por lo cual se generó un silencio administrativo negativo por parte de la accionada.

2. PRETENSIONES PRIMERO: Solicito la Nulidad del acto administrativo GNR 250179 del 7 de octubre de 2013 de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, en virtud del cual no tuvo en cuenta el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme la ley 33 de 1985 de forma integral, estableciéndose una pensión con in monto del 75% del promedio del último año devengado, teniendo en cuenta todos los emolumentos o factores salariales.

SEGUNDO: Se declare producido el fenómeno del silencio administrativo negativo en que incurrió la parte demandada, por no haber resuelto la solicitud.

TERCERO: Se declare que es NULO el acto presunto resultante del anterior silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada, que lleva

negativo en que incurrió la parte demandada, por no haber resuelto la solicitud.

TERCERO: Se declare que es NULO el acto presunto resultante del anterior silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada, que lleva tácitamente a la negativa de prosperidad de la pensión.

CUARTO: Que se declare a favor del actor el derecho de una pensión de jubilación, liquidándose el monto, salario base de liquidación y todos los factores salariales conforme al régimen pensional de empleados públicos y respetándose los derechos adquiridos.

QUINTO: Que como c onsecuencia de lo anterior, se decrete el restablecimiento del derecho vulnerado, re liquidándose la pensión conforme al régimen pensional de los empleados, teniendo en cuenta todo emolumento o factor salarial o pensional causado y pagado, tomando además como monto pensional el 75% del promedio del último año de servicio.

SEXTO: Que conforme a la re liquidación solicitada se cancele el retroactivo por la diferencia generada entre la pensión reconocida en primera oportunidad y la que se haga en sentencia.

SEPTIMO: Que se reconozca la indexación de los valores causados, conllevando a actualizarse desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutoria de la respec tiva sentencia.

OCTAVO: Se condene el pago de los intereses moratorios efectuado por el pago tardío de la pensión de vejez.

NOVENO: Se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme lo señala el artículo 195 del OPACA.

DECIMO: Se condene a la parte demandada al pago de costas del presente proceso, incluyendo las agencias de derecho." (fis. 46-47)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

artículo 195 del OPACA.

DECIMO: Se condene a la parte demandada al pago de costas del presente proceso, incluyendo las agencias de derecho." (fis. 46-47)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas las siguientes: Constitución Política de Colombia Preámbulo, Artículos 1 y 53; Artículo 36 de la Ley 100 de 1993; Artículo 1 y 3 de la Ley 33 de 1985.

Como concepto de violac ón, hace un recuento pormenorizado de todas las garantías de orden laboral y constitucional, que se han concedido a las personas que han obtenido la pensión de vejez. En este sentido, considera 2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2015-00065-01 que la entidad accionada al reconocer la pensión de jubilación del señor JORGE ENRIQUE ÁVILA REYES, desconoció el hecho de incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios; así mismo, no tuvo en cuenta la normatividad que se encontraba vigente cuando el accionante cumplió con los requisitos objetivos para hacerse acreedor del derecho a la pensión de vejez. Por lo anterior solicita la reliquidación de la pensión del señor JORGE ENRIQUE ÁVILA REYES, teniendo en cuenta los factores salariales enunciados en las pretensiones y que la cuantía pensional, parta del 75% de los factores salariales devengados y acreditados (fis. 52-54).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la pensión de vejez otorgada

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la pensión de vejez otorgada al accionante se realizó bajo los apremios legales y la normatividad vigente, con la inclusión de todos los factores devengados por el mismo de acuerdo al Decreto 1158 de 1994. En consecuencia, propone como excepciones: 1)PRESCRIPCIÓN, sin que implique reconocimiento de los conceptos demandados, que se declare la prescripción de los derechos consagrados de conformidad con el artículo 151 del C.P.L; 2) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, al considerar la entidad demandada ha reconocido y cancelado oportunamente las mesadas pensiónales; 3) COBRO DE LO NO DEBIDO, reiterando los argumentos de las anteriores excepciones; 4) BUENA FE, manifestando que la accionada siempre ha actuado y actuará de buena fe y en concordancia con el ordenamiento jurídico; 5) FALTA DE TITULO Y CAUSA y 6) GENÉRICA. (FIs. 74-78)

III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga señaló que le asiste razón al demandante para que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en su último año de servicios, toda vez que se demostró en el proceso, que el accionante es beneficiario del régimen de transición. En consecuencia declaró la nulidad del acto ficto o presunto producto de la no contestación de petición radicado el 25 de julio de 2014 donde se configuró

proceso, que el accionante es beneficiario del régimen de transición. En consecuencia declaró la nulidad del acto ficto o presunto producto de la no contestación de petición radicado el 25 de julio de 2014 donde se configuró un silencio administrativo negativo, por parte de COLPENSIONES, y enSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2015-00065-01 consecuencia, se ordenó reliquidar la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional. Por último indica que en lo referente a los reajustes de ley, se cancelarán las diferencias que resulten ce la reliquidación previa deducción de los aportes que no tiayan sido descontados en su debida oportunidad, (fis. 112-114).

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte accionada expone que el Decreto 691 de 1994, ordenó vincular a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993; y que el ingreso base de liquidación debe ser calculado, conforme a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

En suma, indica que debe revocarse el fallo, toda vez que el demandante adquirió su status de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y solo puede conservar del régimen de excepción, los requisitos de edad y el tiempo de cotización; sobre las semanas que se deben tener en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, corresponde al preceptuado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (fis. 116-118)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE

determinar el ingreso base de liquidación, corresponde al preceptuado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (fis. 116-118)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Manifiesta que COLPENSIONES liquidó de manera errónea la pensión de jubilación, y reitera los argumentos de la demanda, solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia, (fis. 139-140)

2. PARTE DEMANDADA No presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El ministerio concluye que para liquidar la mesada pensional del demandante se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a su retiro definitivo, (fis 141-144)

V. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico de esta instancia se contrae a determinar si es procedenteSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2015-00065-01

O no, la reliquidación de la pensión de jubilación del señor JORGE ENRIOUE ÁVILA REYES con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio.

2. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Respecto al caso concreto, encuentra la Sala que no está en discusión que el señor JORGE ENRIOUE ÁVILA REYES sea beneficiario de una pensión de jubilación, toda vez que prestó sus servicios a la Universidad Industrial de Santender - UIS por más de 36 años, situación que fue reconocida por la

señor JORGE ENRIOUE ÁVILA REYES sea beneficiario de una pensión de jubilación, toda vez que prestó sus servicios a la Universidad Industrial de Santender - UIS por más de 36 años, situación que fue reconocida por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES y corroborada por el A-quo, sino como se debe calcular el ingreso base de liquidación para la pensión solicitada por el accionante. En cuanto a la reliquidación de pensiones, esta Corporación venía manteniendo la tesis donde el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprendía la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%); constituyéndose como única excepción a este criterio las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4° de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. Sin embargo, en lo concerniente a la forma de calcular el Ingreso Base de Liquidación, el Honorable Consejo de Estado fijó precedente jurisprudencial sobre el tema en Sentencia de Unificación de fecha 28 de agosto de 2018, siendo ponente el Dr. César Palomino Cortés dentro del proceso radicado N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, en la que se plantean la siguiente regla y subreglas: "De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: "El Ingreso Base de Liquidación del Inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad,

sienta la siguiente regla jurisprudencial: "El Ingreso Base de Liquidación del Inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 ".

93. Para este grupo de beneficiarlos del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija

las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el Ingreso base de liquidación será (I) el promedio de lo devengado en el tiempoSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2015-00065-01 que les hiciere falta para ello, o (II) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - SI faltare más de diez (10) años, el Ingreso base de liquidación será el promedio de los salarlos o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del Indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. (...) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben Incluir en el

actualizados anualmente con base en la variación del Indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. (...) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben Incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarlos de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.^" En ese orden de ideas, la Sala se acoge a lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada en precedencia, razón por la cual analizará la situación táctica del accionante conforme a estos preceptos. Así las cosas, frente al caso concreto, se tiene que el retiro definitivo del servicio del accionante se produjo a partir del 31 de mayo de 2012. Según el acto de reconocimiento, la entidad tuvo en cuenta las siguientes circunstancias: - El peticionario laboró un total de 12.853 días, 1836 semanas (período comprendido desde 01/07/1976 hasta 31/05/2012). - Nació el 11 de marzo de 1949 y a la fecha del reconocimiento tenía más de 63 años de edad. - El último cargo desempeñado fue el de Profesor Asociado, adscrito a la Escuela de Química de la UIS. - Adquirió el estatus jurídico el 11 de marzo de 2004. - La liquidación se efectuó con el 75% "del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión de vejez, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de

en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión de vejez, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2003". - Los factores incluidos en la liquidación, fueron establecidos de acuerdo con el Artículo 1 ° del Decreto 1158 de 1994. El señor JORGE ENRIQUE ÁVILA REYES, en virtud del Decreto 691 de 1994, fue incorporado al Sistema General de Pensiones. A la fecha de entrada en vigencia del sistema, el demandante contaba con más de 45 años ^ Consejo de Estado, Sala Plena, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación de fecha 28 de Agosto de 2018, Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2015-00065-01 de edad y le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Así las cosas, es indiscutible que el señor JORGE ENRIQUE ÁVILA REYES es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a: • La edad para consolidar el derecho: 55 años. • El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 20 años. • El monto: 75%. Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de lo

• La edad para consolidar el derecho: 55 años. • El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 20 años. • El monto: 75%.

Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para consolidar su estatus jurídico, o el cotizado durante todo el tiempo en el que prestó sus servicios, el que fuere superior; actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE, y con los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. En este orden de ideas, considera la Sala que no procede la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor JORGE ENRIQUE ÁVILA REYES, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema, pues esto implicaría desconocer lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en la subregla aplicable al caso del accionante, contenida en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que declaró la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del actor y ordenó a COLPENSIONES efectuar dicha reliquidación con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta la situación táctica del accionante y lo dispuesto en la

inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta la situación táctica del accionante y lo dispuesto en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado^. - Consejo de Estado, Sala Plena, Magistrado Ponente; César Palomino Cortés, Sentencia de Unificación de fecha 28 de Agosto de 2018, Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2015-00065-01

3. CONDENA EN COSTAS Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, sería procedente condenar en costas en ambas instancias al demandante; Sin embargo, no se condenará en costas, en la medida que la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda obedece a lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida por

el H. Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMÍNISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de fecha 15 de abril del 2016 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Qral del Circuito Judicial de Sucaramanga, y en su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NQ SE CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la

Judicial de Sucaramanga, y en su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NQ SE CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema

Justicia XXI NOPFÍQÍIESE Y CÚMPLASE. <o.'¿l./19 Aprobado en Salade la fecha.

SOLAf GE BLANCO VILLAMI,

Magistrada

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Magistrado 8