TA SANT - 680013333005-2015-00289-01-(14-06-2019)

CCNSEjocLtESTÁmaer€H . O`A. . CREPUBLICA DE COLOMBIA

SIGCMA-: J\

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE ORALIDAD DE SANTANDER

Mag Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, J"io C,A.TOR,:E (14 ) DE 00S ).UL 9!E[1','HVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

PENSION DE SOBREVIVIENTE

RADICADO:

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

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NULIDAD Y RESTABLEcllvIIENTO DEL DERECHO

GLORIA ELSA PEREZ OROZCO NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NAcloNAL Corresponde a la Sala decidir el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, proferida el primero de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

1. ANTECEDENTES

A. HECHOS. ® El señor JHON FREDY SANDOVAL PEREZ (Q.E.P.D.), fue incorporado al Ejercito Nacional a prestar el servicio militar obligatorio el 31 de julio de 1998 en el Batallón de lngenieros No. 05 FRANCISCO JOSE DE CALDAS, siendo dado de baja el día 30 de septiembre de septiembre de 1998 en hechos confusos que aún no han sido objeto de una verdadera investigación.

de lngenieros No. 05 FRANCISCO JOSE DE CALDAS, siendo dado de baja el día 30 de septiembre de septiembre de 1998 en hechos confusos que aún no han sido objeto de una verdadera investigación. El 23 de julio de 2014 la demandante y madre del fallecido, presentó ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, formulario de solicitud de pensión de sobreviviente, la que fue despachada desfavorablemente mediante Resolución No.1133 del 09 de marzo de 2015, en atención a que el Decreto 2728 de 1968 no contempla pensión con ocasión de la muerte del personal de Soldados, Grumetes e lnfantes de Marina de las Fuerzas Militares de Colombia. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición el que fue decidido a través de Resolución 1926 del 24 de abril de 2015 confirmando dicha negativa. Dice la demandante que la muerte del soldado le trajo una situación económica lamentable, ya que él era el responsable de la manutención de ella.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA

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8. PRETENSIONES.

1. Que se declare la nulidad de la resolución No.1926 expedida el 24 de abril de 2015 por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por medio del cual se Despachó desfavorablemente la Solicitud de prestaciones socialeis por muerte personal fallecido soltero y casado sin hijos,

por medio del cual se Despachó desfavorablemente la Solicitud de prestaciones socialeis por muerte personal fallecido soltero y casado sin hijos, presentada el 23 de julio de 2014 ante el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional sobre el Reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivencia a favor de mi representada en calidad de madre del causante soldado regular JHON FREDY SANDOVAL PEREZ fallecido el 30 de septiembre de 1998.

2. Que como conseciiencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

derecho LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL debe RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR LA PENSION DE SOBREVIVIENTE a favor de la señora GLORIA ELSA PEREZ OROZCO, identificada con cédula de ciudadanía C.C No. 63.291.468 de Bucaramanga en calidad de madre del causante extinto soldado Regular JHON FREDY SANDOVAL PEREZ, quien en vida se identificaba con la cedula de ciudadanía No. 91.351.864 expedida en el Municipio de Piedecuesta (Santander), a partir del 30 de septiembre de 1998, fecha del fallecimiento del causante.

ciudadanía No. 91.351.864 expedida en el Municipio de Piedecuesta (Santander), a partir del 30 de septiembre de 1998, fecha del fallecimiento del causante.

3. Que la NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, GURUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL actualicen las mesadas de la pensión de sobreviviente de mi mandante desde la fecha en que se causó cada una de ellas, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE y en aplicación al Art.193 de la ley 1437 de 2011.

4. Que la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALGRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL de cumplimiento a la sentencia que profiera su honorable despacho en los términos prescritos en los articulo 192 y SS del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo y demás concordantes de la misma norma y Decreto 765 del 23 de abril de 1993.

5. Que el demandado pague las costas y agencias en derecho del proceso.

6. Que se me reconozca personería para actuar.

C. NORIVIAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

5. Que el demandado pague las costas y agencias en derecho del proceso.

6. Que se me reconozca personería para actuar.

C. NORIVIAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

El apoderado de los dem€indantes, refiere como normas violadas los ahículos,1, 2°, 4°, 6, 23, 29,48 y 53 de la Constitución Política; el aftículo 189 y demás concordantes del Decreto 1211 de 1990, articulo s de la ley 153 de 1987 y ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 21 del código sustantivo de trabajo.

®NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA

68001333300520150028901 Como concepto de violación señala que la entidad demandada desconoce el principio de favorabilidad, pues si bien es cierto que el ahículo s del Decreto 2728 de 1968 no establecía el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia para los beneficiarios de los soldados, grumetes e infantes de marina de las fuerzas militares de Colombia, este derecho si lo consagra el artículo 1 de la ley 447 del 21 de julio de 1998. ® Refiere que el H. Consejo de Estado respecto a la ley ibídem señala que esta establece en su ahículo 1 a favor de los beneficiarios del personal vinculado a las

® Refiere que el H. Consejo de Estado respecto a la ley ibídem señala que esta establece en su ahículo 1 a favor de los beneficiarios del personal vinculado a las fuerzas militares, que fallezcan con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio y por causa de actos propios del mismo, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente. Sostiene que dicha disposición es corroborada por el Presidente de la Republica al expedir el Decreto 4433 de 2004, por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, al reproducir en su artículo 34 el texto del artículo 1 de la ley 447 de 1998, en lo referente al pago de la pensión de sobreviviente a los beneficiarios del personal que fallezca en desarrollo de actos relacionados con la prestación del servicio militar obligatorio. Seguidamente trae a colación sentencia del H. Consejo de Estado radicada bajo el No. 25000-23-25-000-2010-00302-01 (2061-13) en la que se precisa que solo a partir de la expedición de la referida ley 447 de 1998 el legislador en desarrollo de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, contemplo el reconocimiento de una prestación pensional a favor de los beneficiarios del personal de la fuerza pública que falleciera por causa de actos propios del servicio.

los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, contemplo el reconocimiento de una prestación pensional a favor de los beneficiarios del personal de la fuerza pública que falleciera por causa de actos propios del servicio. lgualmente cita la sentencia radicada bajo el No. 70001-23-31-000-2004-00832-01 (2161-09) que señala que con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerie, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Finalmente refiere que en el presente caso procedía la aplicación por favorabilidad del aftículo 1 de la ley 447 de 1998 y que al expedirse los actos administrativos se incurrió en falsa motivación al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los hechos que se aducen para negar la petición.

D. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada concurre por conducto de su apoderada judicial a manifestar que se opone a todas las pretensiones de la demanda. Además refiere que en el presente caso no se cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente toda vez que el

Además refiere que en el presente caso no se cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente toda vez que el uniformado tenía la calidad de soldado regular, falleció en simple actividad el 30 deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA 68001333300520150028901 septiembre de 1998 y para dicha fecha las prestaciones a que tenía derecho eran las señaladas en el artícul() 8 del Decreto 2728 de 1968. Sostiene que si bien por favorabilidad se ha aplicado lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, no es menc>s cierto que en este caso tampoco se cumple con los presupuestos de dicha norma, ya que se requiere que el oficial o suboficial, hubiese tenido 12 o más años de servicio en la institución, y como se puede observar este no fue ascendido a cabo segundo póstumo, su muerte fue en simple actividad y solo tenía 1 mes y 25 dias de servicio.

11. SENTENCIA APELADA EI Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, profirió sentencia de primera instancia el primero (01 ) de marzo de dos mil diecisiete (2017), denegando las pretensioneis de la demanda, al considerar que no se cumple con los requisitos que exigen lais normas para efectos de aplicar el principio de favorabilidad.

111. FUNDAIVIENTOS DE LA APELACION La parte demandante interpone recurso de apelación señalando que se incurrió en

requisitos que exigen lais normas para efectos de aplicar el principio de favorabilidad.

111. FUNDAIVIENTOS DE LA APELACION La parte demandante interpone recurso de apelación señalando que se incurrió en un defecto material o sust€mcial debido a que se fundamentó en una norma que no resulta aplicable al caso ccmcreto.

Dice que el Presidente de la Republica en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por el legislador, expidió los Decretos a través de los cuales se regula el régimen prestacional y salarial de las fuerzas militares Decreto 2728 de 1968, Decreto 12`11 de 1990, Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004. Refiere que el aquo fundamento su decisión en una norma que no es aplicable al caso concreto, en razón a que realizó el estudio a paftir de lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, cuando lo cc)rrecto era aplicar la ley 447 de 1998 que se encontraba vigente para la fecha de la muerte del joven JHON FREDY SANDOVAL -30 de septiembre de 1998-. Sostiene que la norma ccintiene ciertos planteamientos de hecho de los que se deriva el reconocimiento de la pensión vitalicia, debiéndose cumplir con los siguientes requisitos: i) que se produjera la muerte de una persona vinculada con

deriva el reconocimiento de la pensión vitalicia, debiéndose cumplir con los siguientes requisitos: i) que se produjera la muerte de una persona vinculada con las FFAA y de policia por razón constitucional y legal de la presentación del servicio militar obligatorio, ii) que la muerte fuera ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o pafticipando en operaciones de conseirvación o restablecimiento del orden público y iii) la existencia de beneficiarios en el orden establecido por la ley. Manifiesta que ninguna de estas tres condiciones fueron evaluadas y verificadas de manera correcta por la Juez de instancia, dado que se limitó a enunciar la ley 447 de 1998 como parte de un engranaje de leyes, sin estudiar su vigencia y el objeto que regulaba. ®

®NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA

68001333300520150028901 Aduce que de las pruebas allegadas se evidencia que el soldado para la fecha de los hechos se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, que no murió en simple actividad, ya que de la investigación adelantada por la Fiscalía se descarta un posible suícidio como se trató de hacer ver en el expediente administrativo, por lo que cumple con la exigencia de haber muerto como consecuencia de la acción del enemigo, su representada es la madre del occiso y tiene más de 50 años.

lo que cumple con la exigencia de haber muerto como consecuencia de la acción del enemigo, su representada es la madre del occiso y tiene más de 50 años. De lo anterior, concluye que es claro que su representada tiene derecho a la pensión vitalicia por causa de la muerte de su hijo Jhon Freddy quien prestaba el servicio militar al Ejercito, por lo que el Grupo de Prestaciones del Ministerio de Defensa debe reconocer, Iiquidar y pagar la Pensión de Sobreviviente en los términos establecidos en la ley 447 de 1998 desde el momento de su causación. lv. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA • Apoderado parte demandante: Presenta alegatos de fondo visibles a Fls.194 -201 del informativo. • Apoderado parte demandada: Presenta alegatos de fondo visibles a Fls. 203 -206 del informativo. • Ministerio Público: Presenta concepto de fondo visibles a Fls. 202 a 204.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Juridico ¿Le asiste a la señora Gloria Elsa Pérez Orozco el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del Soldado Jhon Freddy Sandoval, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 447 de 1998?

8. Tesis de la Sala

No

C. Marco Normativo El artículo s del Decreto 2728 de 1968 dispone que: "El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca Dor causa de heridas o accidente aéreo en combate o or acción directa del

"El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca Dor causa de heridas o accidente aéreo en combate o or acción directa del enemi bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía "A la muerie de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en misión del servicio sus beneficiarios tendrán derecho alNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA 68001333300520150028901 reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero "A la muerie de un soldado o grumete en servicio, Dor causas diferentes a las enunciadas anteriormente sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo Segundo Marinero. Este Decreto únicamente disponía el pago a favor de sus beneficiarios de unas prestaciones indemnizatorias, sin que consagrara el reconocimiento de una pensión de sobreviviente. Sin embargo, con el fin brindar una más adecuada y amplia protección en términos prestacionales a los beneficiarios del personal de las fuerzas armadas fallecidos en

prestaciones indemnizatorias, sin que consagrara el reconocimiento de una pensión de sobreviviente. Sin embargo, con el fin brindar una más adecuada y amplia protección en términos prestacionales a los beneficiarios del personal de las fuerzas armadas fallecidos en cumplimiento del deber ccmstitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, se expidió la Ley 447 de 1998 ``por /a cua/ se esfab/ece pens/.Ón vt.Ía/Í'cÍ.a yd=irs°esNb,ec:oef:',:=raofba,:g°art:':oP::eu=t== ds= =%==,noa+S :ar:escc'r:ba,Sódurante la prestacIón . "MUERTE EN CONIBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerie de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar Obligatorio, ocurrid€\ en combate o como consecuencia de la acción en conflicto internac.ional o DartiiciDando endel enemi eraciones de conservación o restablec.imiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes." TEnfas.is fuera de texto]. Esta normativa además eslableció, entre otras cosas, que esta pensión se reconoce . a partir del momento en que los beneficiarios cumplan 50 años de edad y que, de

texto]. Esta normativa además eslableció, entre otras cosas, que esta pensión se reconoce . a partir del momento en que los beneficiarios cumplan 50 años de edad y que, de no ser así, el reconocimiento se suspende hasta ese momento.

D. Del caso en concreto En el presente asunto el apoderado de la parte demandante manifiesta que el reconocimiento pensional de la señora Gloria Elsa Pérez Orozco debe tener lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 dela ley 447 de 1998, norma vigente al momento de la muerte del soldado -30 de septiembre de 1998-y más aún cuando acredita los requisitos dispuestos por la norma.

Para atender a tal planteamiento, en primer lugar, se observará el material probatorio allegado al exp€idiente y a partir de este se determinará si en efecto le es aplicable dicha normatividé`d a la peticionaria. En este sentido se encuentra probado:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA 68001333300520150028901 -Que el accionante falleció el 30 de septiembre de 1998 según consta en registro civil de defunción visible a folio 4. -Que Según informativo por muerte No. 002 de 1998, su deceso ocurrió "simplemente en actividad" folio 5. -Que se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales mediante Resolución No. 05465 del 26 de septiembre de 2000 folio 76. -Que Mediante Resolución No. 1133 de 09 de marzo de 2015 se resolvió de manera

-Que se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales mediante Resolución No. 05465 del 26 de septiembre de 2000 folio 76. -Que Mediante Resolución No. 1133 de 09 de marzo de 2015 se resolvió de manera desfavorable la solicitud de pensión de sobreviviente visible a folio 9-10. -Que mediante Resolución No.1926 de 24 de abril de 2015 se resolvió recurso de reposición confirmando en todas sus partes el contenido de la Resolución No. 1133 visible a folio 12-14. -Que, en la investigación llevada por la Fiscalía por el presunto delito de homicidio, se profirió resolución inhibitoria por falta de elementos de juicio -expediente anexoAhora bien, conforme las normas referidas en el acápite anterior y los hechos probados, esta Sala considera que, en el presente caso no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada bajo el amparo del artículol de la ley 447 de 1998, por cuanto, si bien para el fallecimiento del soldado Sandoval Pérez esta norma estaba vigente en atención a que fue publicada el 23 de junio de 1998, también es cierto que la aludida pensión, se reconocía únicamente para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, lo que no acontece en el presente caso pues la muerte del demandante ocurrió simplemente en actividad.

enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, lo que no acontece en el presente caso pues la muerte del demandante ocurrió simplemente en actividad. Ahora, aunque el apelante dice que con la investigación llevada por la Fiscalia se prueba que la muerte del señor John Fredy Sandoval fue consecuencia de la prestación del servicio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, para esta Corporación dicha afirmación no es acertada, pues lo que allí se estableció es que posiblemente fue un Homicidio, pero sin que se pueda extraer de esto que su deceso tuvo lugar en combate o como consecuencia del accionar del enemigo. Por lo anterior, y atendiendo a que para la época del fallecimiento del Soldado se encontraba también vigente el Decreto 2728 de 1968, la demandante dadas las circunstancias en las que murió su hijo -simplemente en actividad-únicamente tenía derecho al reconocimiento a su favor del pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero, lo que en efecto le fue cancelado. Bajo este orden de ideas, considera la Sala que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse, pues como se señaló la demandante no cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente contenida en el artículo 1 de la ley 447 de 1998.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA

para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente contenida en el artículo 1 de la ley 447 de 1998.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FRANCY DEL PILAR PINILLLA PEDRAZA

68001333300520150028901 Finalmente, si bien es cier[o a panir de la sentencia de unificación de fecha 12 de abril de 2018, el H. Consej() de Estado dijo que es posible aplicar el régimen general de pensiones contenido en la ley 100 de 1993 en tratándose de muehe de soldados en simple actividad, también lo es que en el presente caso no se cumple con el tiempo mínimo de cotización para dicho reconocimiento - 26 semanas-, toda vez que el soldado presto el servicio solo por 1 mes y 28 dias, según se desprende de los considerandos del acto demandado visible a folio 9.

E. Condena en costas No hay lugar a condena en costas en esta segunda instancia al no observarse temeridad ni mala fe de la parte demandante en ninguna de sus actuacionesí.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIV0 DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta proviclencia, SEGUNDO: Sin condena €m costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de eista sentencia.

parte motiva de esta proviclencia, SEGUNDO: Sin condena €m costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de eista sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, t Esta Corporación asume posición del Consejo de Estado en el sentido de que las costas no corresponden a una fijación objetiva, sino a una val(]ración de la conducta procesal asumida por la parte vencida en el procesosentencia del 07 de febrero de 2019 CP Sandra Liseth lbarra Vélez.