TA SANT - 680013333005-2016-00029-01-(31-01-2019)

Rama Judicial Ontsefo Superior do U Judicatura República de Colombia nn CONKJO DE ESTADO jw»Tici - au(i>. cotmioc

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramangá, treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2.019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333005-201 6-00 0 29-01

Demandante: CARLOS ALBERTO ORTIZ GONZALEZ con

cédula de ciudadanía No. 5.558.509

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. / Ordena aplicar tasa de reemplazo del 75% Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramangá, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 3 a 4)

accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FIs. 3 a 4) 1.1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 11407 del 21.10.2006 que reconoció pensión vitalicia de jubilación al demandante, y la nulidad de las Resoluciones No. 1549/2007, 1933/2007, 6912/2010, GNR 204459/2014, VPB 21105/2014 que niegan la reliquidación de la mesada pensional, y del acto ficto negativo que surge con la no respuesta a la petición presentada en el 2015 en la que se solicita la reliquidación de la pensión incluyendo el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año laborado. 1.2. Condenar a Colpensiones a rellquidar la mesada pensional que devenga el demandante, conforme a la Ley 33/85, con los respectivos incrementos e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagar la diferencia que por el anterior concepto se origine a favor del demandante, desde la fecha en que se reconoció la pensión hasta que se cumpla con la sentencia.

2. Hechos

(FIs. 2 a 3)2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma y modifica la de primera sin condena en costas. Exp. No. 680013333005-2016-00029-01. Actor: Carlos Alberto Ortiz González Vs. Colpensiones Como fundamento de las pretensiones, se afirma que el demandante: i) nació el

680013333005-2016-00029-01. Actor: Carlos Alberto Ortiz González Vs. Colpensiones Como fundamento de las pretensiones, se afirma que el demandante: i) nació el 06.10.1944, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 contaba con más de 52 años de edad, ii) en Resolución 11407 de 2006 el ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación, la cual fue reliquidada con Resolución No. 6912/2010, iii) el monto de su mesada pensional se liquidó sobre los últimos diez años de servicio, conforme a una tasa de remplazo del 68.47%, iv) el demandante se retiró del servicio el 01.01.2007, fecha en la que se le incluyó en nómina de pensionados, iv) al momento de su retiro devengaba además del sueldo básico, prima semestral, bonificación de servicios, bonificación por recreación, prima vacacional y prima de navidad, v) presentó petición para la reliquidación de su pensión, sin obtener una respuesta expresa.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 4 a 5) Se citan como tales el preámbulo y los arts. 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53 de la Constitución Política; arts. 138, 162, 163, 164, 166, 171, 172, 173, 179, 180, 181, 182, 186, 187, 188, 189, 196, 197, 198, 199 y ss del OPACA; arts. 42, 45

del D. 1042; art. 45 Decreto 1045/78; arts. 1, 3 Ley 33/85; art. 1 Ley 62/85; art. 36 Ley 100/93. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 71/88 y el Decreto 2709/94, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. Así, los actos administrativos demandados desconocen la normatividad aplicable para el cálculo de la pensión de vejez.

B. Contestación a la demanda

(FIs. 48 a 53) COLPENSIONES, por intermedio de apoderada judicial debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, formula las que denomina: a) falta de jurisdicción o competencia; b) ineptitud de la demanda por falta de requisito de procedibilidad; c) prescripción; d) inexistencia de la obligación; e) buena fe; f) cobro de lo no debido; y g) la genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, es decir con un IBL equivalente a los

las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, es decir con un IBL equivalente a los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones, en atención a lo3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma y modifica la de primera sin condena en costas. Exp. No. 680013333005-2016-00029-01. Actor: Carlos Alberto Ortiz González Vs. Colpensiones previsto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU 230/2015 y C-258 de 2013. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

O. La Sentencia de primera instancia

(Fls.108a 117) Arriba identificada, resuelve: i) declarar la nulidad parcial de los actos administrativos que reconocieron la pensión de jubilación, ii) declarar la nulidad de las Resoluciones No. 1933 de 2007, 6912 de 2010, GNR 204459 de 2014, VPB 21105 de 2014 y el acto ficto frente a la petición de reliquidación de pensión, radicado el 11.08.2015, iii) condenar a Colpensiones a reconocer y pagar al demandante la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de los valores por concepto de asignación básica, prima de navidad 1/12, prima de vacaciones 1/12, prima semestral, bonificación por servicios prestados, y al pago de las diferencias que se causen entre lo

inclusión de los valores por concepto de asignación básica, prima de navidad 1/12, prima de vacaciones 1/12, prima semestral, bonificación por servicios prestados, y al pago de las diferencias que se causen entre lo liquidado y lo reajustado, con los respectivos descuentos por aportes, iv) declarar no probada la prescripción, y v) condenar en costas. Como fundamento de esta decisión tuvo por probado que: a) el demandante a la entrada en vigencia de la Lev 100/93 tenia 49 años de edad v más de 15 años de servicios, por lo que es beneficiario del régimen de transición, siendo aplicable la Ley 33/85, b) la pensión del demandante debe ser liquidada conforme a la totalidad de factores salariales efectivamente devengados el último año de servicios, que fueron, sueldo básico, prima de navidad 1/12, prima de vacaciones 1/12, prima semestral, bonificación por servicios prestados, conforme lo dispone la SU del 04.08.2010 del Consejo de Estado.

D. La apelación

(FIs. 119 a 121) Colpensiones con apoyo en las Sentencias C-258/2013, SU 230/2015 y SU 427/2016, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido como transición de la Ley 33/85, por lo que no resulta procedente rellquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dado que la norma aplicable es la contenida en los arts. 36 y 21 de la Ley 100/93. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

arts. 36 y 21 de la Ley 100/93. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 19.07.2017 (FI. 132 vto), quien admite la apelación ese mismo día (FI. 133) y ordena las notificaciones de rigor.4

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma y modifica la de primera sin condena en costas. Exp. No. 680013333005-2016-00029-01. Actor: Carlos Alberto Ortiz González Vs. Colpensiones las que se surten según lo muestran los folios 134 a 136. El 18.07.2018 reingresa al Despacho (FI. 141), para luego por Auto del 19.07.2018 (FI. 142) decretar un receso prudencial a la espera de pronunciamiento del H. Consejo de Estado, providencia que no fue recurrida por las partes. Por Auto del 22.11.2018 se ordena correr traslado para alegar (FI 146). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018 (FI. 153), registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia el 30.01.2019. De este trámite se destacan las

ALEGACIONES, así:

A. Colpensiones a Fis. 151 a 153, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, pues la aplicación de la Ley 33 de 1985, debe hacerse según la interpretación expuesta por la Corte Constitucional en la SU 230/2015, por lo que el IBL no es un aspecto regulado por el régimen de transición, contrario a

instancia, pues la aplicación de la Ley 33 de 1985, debe hacerse según la interpretación expuesta por la Corte Constitucional en la SU 230/2015, por lo que el IBL no es un aspecto regulado por el régimen de transición, contrario a lo sostenido por el demandante. La parte demandante y la Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Gontencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018\: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación Consejo de Estado. Sala Plena de lo Gontencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación Consejo de Estado. Sala Plena de lo Gontencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma y modifica la de primera sin condena en costas. Exp. No. 680013333005-2016-00029-01. Actor: Carlos Alberto Ortiz González Vs. Colpensiones factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Sin embargo, se ordena reliquidar la pensión aplicando una tasa de reemplazo del 75%. v no del 68.82%. como establecen los actos que se declaran parcialmente nulos.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016^ y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su ijitimo año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de

Estado sostuvo que:

100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su ijitimo año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE". c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional.

c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma y modifica la de primera sin condena en costas. Exp. No. 680013333005-2016-00029-01. Actor: Carlos Alberto Ortiz González Vs. Colpensiones d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

680013333005-2016-00029-01. Actor: Carlos Alberto Ortiz González Vs. Colpensiones d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El demandante es beneficiario del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 05.10.1944 (Fl. 8), según se reconoce en la Resolución 11407 del 21.10.2006 (Fis. 8 a 10), por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenia 49 años y cinco meses de edad.

Resalta la Sala que esto no es objeto de discusión en el recurso de apelación.

2. El 23.07.2004 causó el derecho a percibir la pensión, según se afirma en la casilla "adquisición del derecho" del documento "Estudio de Tiempos" visible en el archivo pdf denominado "CC-5558509:ExpCompleto_4", que está en el expediente administrativo (CD, Fl. 62). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

3. El 01.01.2007 la parte actora se retiró del servicio, según se indica en la "Resolución 15998" del 07.11.2006, mediante la cual se acepta la renuncia al cargo, visible en el archivo pdf identificado "CC-5558509:ExpCompleto_4", que está en la carpeta de expediente administrativo (CD, Fl. 62).

4. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución

cargo, visible en el archivo pdf identificado "CC-5558509:ExpCompleto_4", que está en la carpeta de expediente administrativo (CD, Fl. 62).

4. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución 11407 del 21.10.2006 (Fis. 8 a 10), que fue modificada en la Resolución 1549 del 26.02.2007 (Fls.ll a 13), y en Resolución 6912 del 05.11.2010 (Fis. 17 a 18), al acreditarse que contaba con más de 55 años de edad y 1.084 semanas cotizadas, equivalentes a 21 años y 30 días (8 años, 4 meses, 29 días al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia y 12 años, 8 meses y 1 días al ISS ).

Al folio 11 y 15 se precisa que la tasa de reemplazo es equivalente al 68.82%, y el IBL se establece "con los factores salariales reportados por el empleador" durante los últimos 10 años de servicio, conforme el art. 18 de la Ley 100/93. Esta pensión se reconocer a partir del "01 de enero de 2007", con fundamento en la Ley 100/93, modificada por la Ley 797/2003

5. Régimen pensional! con el que se liquida la pensión. Al folio 12 del expediente -que hace parte de la Resolución 1549 de 26.02.2007-, se encuentra que el ISS liquida la mesada pensional del demandante según el régimen7

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma y modifica la de primera sin condena en costas. Exp. No.

el ISS liquida la mesada pensional del demandante según el régimen7 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma y modifica la de primera sin condena en costas. Exp. No. 680013333005-2016-00029-01. Actor: Carlos Alberto Ortiz González Vs. Colpensiones pensional de la L.797/03^, toda vez que el demandante cotizó al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia y al ISS. Con lo anterior, la Sala puede concluir que: (i) los requisitos de edad, tiempo de servicios e IBL en los que se liquidó la mesada pensional del demandante son compatibles con las subreglas de la SU del 28.08.2018, (ii) sin embargo, la tasa de reemplazo aplicada sí desconoce los derechos de transición del demandante reconocidos por la Ley 100/93. Así, si bien los principales argumentos con los que la parte actora sustenta la pretensión de reliquidación pensional con la que inicia el proceso de la referencia no son admisibles de cara a la SU del 28.08.2018, a partir de esta sí es procedente ordenar la reliquidación de la pensión bajo dos criterios: a) se debe aplicar una tasa de reemplazo del 75% e b) incluir los factores salariales sobre los que se hubieren hecho cotizaciones al sistema pensional: i) dentro de los diez últimos años de servicios, esto es entre el 01.01.1997 y el 31.12.2006 o ii) durante toda su vida laboral, pagando la mesada pensional que resulte de mayor valor entres estas dos alternativas, según lo indicado en el marco jurídico de esta providencia; lo cual comporta una situación más beneficiosa a la

1. durante toda su vida laboral, pagando la mesada pensional que resulte de mayor valor entres estas dos alternativas, según lo indicado en el marco jurídico de esta providencia; lo cual comporta una situación más beneficiosa a la reconocida en los actos que parcialmente se declaran nulos. Por tanto, se confirmará el fallo apelado y se modificará la reliquidación ordenada, advirtiéndose que no hay necesidad de disponer la realización de descuentos sobre factores no cotizados pues estos no se incluyen en el IBL.

E. Condena en costas La decisión que aquí se adopta implica una prosperidad parcial del recurso de apelación, por lo que no existe en esta segunda instancia una parte que sea vencida, de allí que no se emita condena en costas procesales.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramangá, que accede a las pretensiones. ^ Art. 9: Se exige para las mujeres 55 años de edad y un mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma y modifica la de primera sin condena en costas. Exp. No. 680013333005-2016-00029-01. Actor: Carlos Alberto Ortiz González Vs. Colpensiones Segundo. Modificar el artículo tercero de la parte resolutiva del fallo apelado en el sentido que la reliquidación pensional que allí se

680013333005-2016-00029-01. Actor: Carlos Alberto Ortiz González Vs. Colpensiones Segundo. Modificar el artículo tercero de la parte resolutiva del fallo apelado en el sentido que la reliquidación pensional que allí se ordena hacer, debe aplicar una tasa de reemplazo del 75% e incluir los factores salariales sobre los que se hubiere hecho cotizaciones al sistema pensional: (i) dentro de los diez últimos años de servicios, esto es entre el 01.01.1997 y el 31.12.2006, o (ii) durante toda su vida laboral. Parágradol. Se debe pagar la mesada pensional que resulte de mayor valor, entre las dos alternativas que contempla la SU del 28.08.2018. Parágrafo2. No es necesario realizar algún tipo de descuento. Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia. Cuarto. Reconocer a la Aba. María Daniela Ardila Manrique portadora de la T.P. 310.742 del C.S. de la J., como apoderada de Colpensiones en los términos del documento de sustitución de poder visible al folio 150 del expediente. Quinto. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 03 / 2019. Los Magistrados, lo4qll1

IVÁNI MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA