TA SANT - 680013333005-2016-00079-01-(23-09-2021)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Bucaramanga, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333005-2016-00079-01

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la SENTENCIA proferida el diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de l Circuito Judicial de Bucaramanga, en el proceso de la referencia, que deniega las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña:

I. LA DEMANDA

A. Pretensiones y hechos en que se fundamentan

(Fols.2 a 5 y 20 a 23)

Solicita en síntesis la nulidad del acto administrativo de fecha 3 de noviembre de 2015, mediante el cual la parte demandada negó el reconocimiento de un contrato laboral y el pago de las prestaciones sociales adquiridas por la señora Mayra Alexandra Gómez Delgado dentro del tiempo en que laboró para la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón . Como consecuencia de lo anterior, se Parte

Demandante: MAYRA ALEXANDRA GÓMEZ DELGADO con cédula de ciudadanía número 1.095.918.414.

Correo electrónico: felipejaimesrodriguez@hotmail.com

Parte

Demandada:

ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRÓN –ahora

Clínica Girón ESECorreo electrónico: notificacionjudicial@clinicagiron.gov.co

Parte

Demandada:

ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRÓN –ahora

Clínica Girón ESECorreo electrónico: notificacionjudicial@clinicagiron.gov.co anidsas@hotmail.com

Ministerio Público

EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER,

Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos.

Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co

Medio de

Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Contrato realidad/No se acredita uno de los elementos constitutivos de relación laboral/ Se confirma la sentencia de primera instancia que niega las pretensiones.2

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera. Expediente No. 680013333005 -2016-00079-01. Mayra Alexandra Gómez Delgado Vs. ESE Hospital San Juan de Dios de Girón ahora Clínica Girón ESE.

declare que existió una relación con carácter de empleado público entre la señora Mayra Alexandra Gómez Delgado y la entidad demandada. Así mismo, se declare que la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón adeuda a Mayra Alexandra Gómez Delgado, las prestaciones sociales desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 7 de diciembre de 2012. Como consecuencia de lo anterior, se condene a pagar a favor de la señora Mayra Alexandra Gómez Delgado, conforme a las funciones del cargo que ejercía, las prestaciones sociales, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, indemnización moratoria,

a favor de la señora Mayra Alexandra Gómez Delgado, conforme a las funciones del cargo que ejercía, las prestaciones sociales, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, vacaciones, indemnización moratoria, indemnización por despido injustificado, sanción por la no a filiación, ni consignación oportuna a un fondo privado de cesantías. Se condene en costas a la parte demandada.

Como fundamento de las pretensiones la parte demandante afirma los siguientes hechos: i) La señora Mayra Alexandra Gómez Delgado, se vinculó al servicio del Hospital San Juan de Dios de Girón (ESE) prestando sus servicios como Auxiliar de Archivo de forma continua e ininterrumpida desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012; ii) Su cargo siempre fue Auxiliar de Archivo, y con una remuneración periódica mensual, denominada honorarios, cumplía horario y ejerció sus funciones bajo continua subordinación y dependencia, prestando sus servicios de forma personal , realizando labores p ropias de la actividad hospitalaria; iii) El 24 de julio de 2015 presenta reclamación administrativa con el objetivo que se reconociera una relación de índole laboral y en consecuencia se declarara el status de empleada pública, toda vez que, en el contrat o ejecutado no existió una relación bajo contrato de prestación de servicios sino que se materializó el principio de la realidad sobre las formas; iv) Mediante oficio de fecha 12 de agosto de 2015, notificado el 5 de noviembre de la misma anualidad, la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón se negó a reconocer lo solicitado.

B. Normas violadas y concepto de la violación

(Fols. 5 a 20)

la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón se negó a reconocer lo solicitado.

B. Normas violadas y concepto de la violación

(Fols. 5 a 20)

Como tales se registran en la demanda: Artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política de Colombia; artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1 y 2 de la Ley 50 de 1990; artículo 50 de la Ley 80 de 1993; Ley 640 de 2001 y Ley 1716 de 2009, artículo 1 de la Ley 244 de 1995; Ley 344 de 1996; Ley 443 de 1998; Decreto 1453 de 1998; Decreto 1582 de 1998; Decreto 1460 de 2001; artículo 2 del Decreto 2712 de 1999; artículos 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 8, 9, 10, 18, 20 -a) y b), 21, 25, 26, 28, 29, y 40 del Decreto 10453 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera. Expediente No. 680013333005 -2016-00079-01. Mayra Alexandra Gómez Delgado Vs. ESE Hospital San Juan de Dios de Girón ahora Clínica Girón ESE.

de 1978; 45 del Decreto 1042 de 1978; 1 a 4 del Decreto 1160 de 1947; y artículo 138 del CPACA. Como concepto de violación, en síntesis, refiere que la señora Mayra Alexandra Gómez Delgado, ejercía actividades bajo una condición de empleada pública, y no a la de una de contratista, situación que no fue resuelta

138 del CPACA. Como concepto de violación, en síntesis, refiere que la señora Mayra Alexandra Gómez Delgado, ejercía actividades bajo una condición de empleada pública, y no a la de una de contratista, situación que no fue resuelta por la Administración en el acto administrativo atacado, ni tampoco contemplaron de forma manifiesta las condiciones circunstanciales de tiempo y modo en relación con el contrato de prestación suscrito, tampoco no se analizó la relación laboral desprendida de la activad contractual de prestación de servicios, haciendo negaciones a la petición fundamentados en que -no existió una relación laboral, -no hubo dependencia ni subordinación, generando este acto una transgresión a los derechos laborales y prestacionales de la señora Gómez Delgado. Concluye que, el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por ser el producto del desconocimiento de las normas en que debían fundarse, específicamente lo relacionado con los principios mínimos fundamentales previstos en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, con los cuales se salvaguarda la realidad frente a la forma y a la protección efectiva de los derechos mínimos que además tiene la connotación de irrenunciables.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La ESE Hospital San Juan de Dios de Girón –Ahora Clínica Girón ESE – (Fols.84 a 47), por intermedio de apoderado debidamente constituido , se opone a todas las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, acepta que la demandante tuvo con ella una relación contractual, desde el 01 de marzo de 2012 al 31 de diciembre de 2012, en la que desarrolló actividades acordados para los objet os

las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, acepta que la demandante tuvo con ella una relación contractual, desde el 01 de marzo de 2012 al 31 de diciembre de 2012, en la que desarrolló actividades acordados para los objet os contractuales, previamente acordados . Resalta que, la demandante no fue empleada de la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, fue una contratista y como tal desarrolló un objeto contractual por ella ofertado y no devengó salarios de la entidad por actividad, debido a que, se pactaron honorarios , correspondientes a los normales de tracto sucesivo. Como medios de defensa propone las excepciones de “Inexistencia de la obligación” e “Inexistencia de los elementos constitutivos de la relación laboral”.

III. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

(Fols 238 a 239)

Es celebrada el 29/11/2016 por la señora Juez Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en la que: i) Declara no existir vicio alguno e n el presente proceso que impida seguir adelante con el trámite; ii) Declara la4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera. Expediente No. 680013333005 -2016-00079-01. Mayra Alexandra Gómez Delgado Vs. ESE Hospital San Juan de Dios de Girón ahora Clínica Girón ESE.

inexistencia de excepciones que deban ser resueltas en esta etapa procesal; iii) Fija el litigio circunscribiéndolo a determinar si la forma de contratación en que fue vinculada la accionante Mayra Alexandra Gómez Delgado con el ente

inexistencia de excepciones que deban ser resueltas en esta etapa procesal; iii) Fija el litigio circunscribiéndolo a determinar si la forma de contratación en que fue vinculada la accionante Mayra Alexandra Gómez Delgado con el ente demandado, constituye la existencia de un contrato realidad, y en tal caso hay lugar a declarar la nulidad del acto ad ministrativo demandado del 03 de noviembre de 2015 y en consecuencia se deba declara r la existencia de una relación laboral de hecho, y el reconocimiento de las prestaciones pretendidas; o si por el contrario fue de carácter contractual y en tal caso regulada por la Ley 80 de 1993, y por tanto se deban negar las pretensiones.

IV. LA SENTENCIA APELADA

(Fols.272 a 281)

Proferida el diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en la que resuelve, en síntesis: i) Denegar las pretensiones de la demanda; ii) Condenar en costas a la parte demandante.

Como fundamento de su decisión , previo análisis de las pruebas, afirma no estar probado que, la actora, para desarrollar el objeto contractual, tuviera que cumplir directrices de carácter obligatorio; tampoco se aportó documento alguno en el que se le llamara la atención, o se le impusiera cierta orden no susceptible de ser discutida; no se logró desvirtuar la simple facul tad de supervisión que el contratante tiene sobre el contratista y que puede darse perfectamente en el desarrollo de una orden de prestación de servicios. De igual forma, dice, no se

de ser discutida; no se logró desvirtuar la simple facul tad de supervisión que el contratante tiene sobre el contratista y que puede darse perfectamente en el desarrollo de una orden de prestación de servicios. De igual forma, dice, no se comprobó la obligación para la actora de cumplir ciertas metas u observar determinados métodos en la realización de sus labores; mucho menos se insinuó siquiera como indicio, si tenía que rendir informes susceptibles de corrección, o dar cuenta de sus actos a algún superior. Expone que, conforme a la documentación aportada, no es posible afirmar que el vínculo contractual de la señora Mayra Alexandra Gómez Delgado con la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón, trascendió más allá de lo pactado, como quiera que, no se encuentra debidamente acreditado el elemento de la subordinación en la prestación de sus servicios, sin el cual no es posible predicar la configuración de la relación laboral, carga probatoria que recae en la parte actora.

V. LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA

(Fols.274 a 284)5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera. Expediente No. 680013333005 -2016-00079-01. Mayra Alexandra Gómez Delgado Vs. ESE Hospital San Juan de Dios de Girón ahora Clínica Girón ESE.

La parte demandante, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar conceder las pretensiones de la demanda. Argumenta para tal efecto, que de las pruebas se puede concluir la existencia de un vínculo con subordinación y, por consiguiente, mal podría sostenerse que lo fue de coordinación, cuando la

lugar conceder las pretensiones de la demanda. Argumenta para tal efecto, que de las pruebas se puede concluir la existencia de un vínculo con subordinación y, por consiguiente, mal podría sostenerse que lo fue de coordinación, cuando la actividad desarrollada por la demandante se realizó con la continua dirección del supervisor del hospital del ente público y no bajo su propia dirección y gobierno, sin advertirse autonomía o independencia. En este punto, sostiene que, conforme a la normatividad que regula la contratación estatal, la labor contratada mediante órdenes de prestación de servicios, se utiliza cuando las actividades laborales a desarrollar no puede hacer se con el personal de planta o requieren conocimientos especializados; supuestos normativos que se desconocieron en el presente caso, toda vez que, tal y como se afirmó en la prueba testimonial recaudada, para el momento que la actora se desempeñó como auxiliar de archivo, la ESE Hospital San Juan de Dios d e Girón contaba en su planta de personal con persona l desempeñando dicho cargo y sus funciones se encontraban descritas en el manual específico de la entidad.

Resalta que, la demandada programaba el horario de prestación del servicio aclarando que de no poder asistir la accionante a sus labores o en caso de necesidad de ausentarse de las mismas debía solicitar autorización al coordinador de archivo o al subdirector administrativo; igualmente los elementos de trabajo eran suministrados por la entidad, como lo señaló el testigo Juan Mauricio Joya; sumado a la naturaleza misma de las funciones inherentes al cargo que desempeñaba la demandante como auxiliar de archi vo; esto además de los desplazamientos a los que era sometid a para efectuar tareas y labores distintas a las señaladas en los contratos de prestación de servicio.

cargo que desempeñaba la demandante como auxiliar de archi vo; esto además de los desplazamientos a los que era sometid a para efectuar tareas y labores distintas a las señaladas en los contratos de prestación de servicio.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 27/11/2017 (Fol. 297), quien la admite el 05/12/2017 (Fol. 298), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 299 a 303. El 22/05/2019 reingresa el expediente al Despacho Ponente (Fol. 305), quien en la misma fecha orde na el traslado para alegar y para el respectivo concepto del Ministerio Público (Fol. 306), reingresando el proceso al Despacho Ponente para fallo el 09/08/2021. El 22/09/2021 se registra el proyecto de fallo en el sistema siglo XXI, misma fecha en que se carga en la herramienta colaborativa Microsoft6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera. Expediente No. 680013333005 -2016-00079-01. Mayra Alexandra Gómez Delgado Vs. ESE Hospital San Juan de Dios de Girón ahora Clínica Girón ESE.

Teams para estudio y decisión de la Sala a celebrarse el día siguiente , cumpliendo así lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en el art. 6.5 del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05/06/2020. De este trámite se destacan los

Teams para estudio y decisión de la Sala a celebrarse el día siguiente , cumpliendo así lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en el art. 6.5 del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05/06/2020. De este trámite se destacan los Alegatos, así: 1. La parte demandante, no hizo uso de esta etapa procesal. 2. La parte demandada a Fols.316 a 322 , solicita se emita sentencia de segunda instancia absolutoria, confirmando la de primera , teniendo en cuenta que no existió relación laboral alguna, pues, la accionante contaba con la completa autonomía e independencia para desarrollar las actividades para las cuales fue contratada; así mismo, no cumplía horario, toda vez que, n o existe dicha estipulación en los contratos de prestación de servicios suscritos por la Clínica Girón E.S.E, sino que se coordinaba la ejecución del objeto contractual, según las necesidades del lugar en el que ejecutaba las actividades. 3. El Ministerio Público, no rindió concepto de fondo.

VII. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011.

B. El problema jurídico en esta instancia y su resolución

Con base en la reseña que antecede, especialmente la del escrito de apelación, la Sala los plantea y resuelve, así: ¿Las actividades desempeñadas durante el año 2012 por la aquí demandante, al servicio de la demandada, en virtud de plurales contratos de prestación de servicios entre ellas celebrado s, se materializaron en el marco de una subordinación propia de una relación laboral?

¿Las actividades desempeñadas durante el año 2012 por la aquí demandante, al servicio de la demandada, en virtud de plurales contratos de prestación de servicios entre ellas celebrado s, se materializaron en el marco de una subordinación propia de una relación laboral?

Tesis: No.

Fundamento Jurídico: Análisis de las pruebas, de cara al siguiente marco normativo y jurisprudencial, según el cual, no se evidencia la subordinación alegada, dando paso a confirmar la sentencia de primera instancia. No existió un superior de planta que le impusiera órdenes directas; la declaración de terceros, los contratos celebrados entre las partes (Fols.27a 50), la solicitud de reconocimiento de la presunta relación laboral (Fols.55 -57), y el acto administrativo de respuesta aquí demandado (Fols.52-53), no logran desvirtuar la simple facultad de supervisión que la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón tenía sobre la contratista y que puede darse perfectamente en un contrato de prestación de servicios.7

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera. Expediente No. 680013333005 -2016-00079-01. Mayra Alexandra Gómez Delgado Vs. ESE Hospital San Juan de Dios de Girón ahora Clínica Girón ESE.

D. Marco Normativo y Jurisprudencial

1. Elementos del Contrato de Prestación de Servicios. Con el fin de distinguir el contrato de prestación de servicios de otras formas contractuales, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 19971, definió su naturaleza jurídica y sus

elementos identitarios, destacándose entre estos:

el contrato de prestación de servicios de otras formas contractuales, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 19971, definió su naturaleza jurídica y sus elementos identitarios, destacándose entre estos: (i) la vigencia del contrato es temporal del vínculo contractual, es decir que su duración debe ser por un tiempo limitado, sin que pueda superar el estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Esta exigencia de temporalidad se explica debido a que la normatividad que regula la Fu nción Pública, ordena que el desarrollo de la función administrativa del Estado en forma permanente, ha de hacerse sólo a través del ejercicio de funciones adscritas a un empleo público , al que se accede se accede por oposic ión o concurso previo y con el cumplimiento de los requisitos de nombramiento y posesión (ii) la autonomía e independencia del contratista, que le otorga un amplio margen de discrecionalidad para efectos de ejecutar el objeto contractual, teniendo como únicos lineamientos los trazados en el contrato y (iii) la excepcionalidad, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, de esta forma contractual para el ejercicio de funciones públicas, puesto que la regla está es la relación legal y reglamentaria que ostentan los empleados públicos, siendo únicamente posible la vía contractual en dos eventos: a) que el personal de planta no pueda desarrollarlas o b) que se requieran conocimientos especializados para ello. Así las cosas, cuando la actividad contratada se desarrolla con sujeción a estos parámetros no cabe duda de la existencia de un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, que en ningún caso

para ello. Así las cosas, cuando la actividad contratada se desarrolla con sujeción a estos parámetros no cabe duda de la existencia de un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, que en ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales.

Teniendo en cuenta el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a

1 Que declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas del Art. 32.3 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que las consecuencias jurídicas que se derivan del contrato de prestación de servicios no aplican en el evento de demostrarse la existencia de una relación laboral subordinada.8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera. Expediente No. 680013333005 -2016-00079-01. Mayra Alexandra Gómez Delgado Vs. ESE Hospital San Juan de Dios de Girón ahora Clínica Girón ESE.

prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

2. La carga probatoria de la relación laboral. Reiteradamente se ha sostenido que la existencia de un contrato de prestación de servicios puede desvirtuarse cuando fácticamente se estructuren los tres elementos de la relación laboral 2, esto es: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, (iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario. Sobre los dos primeros hay prueba en el expediente, y no es objeto de discusión por el objeto de apelación.

La subordinación3 ha sido entendida como “el poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, expresada además, en la potestad disciplinaria y las facultades para imponer horario de trabajo y otorgar permisos o licencias. Esta subordinación se excluye con la coordinación en las actividades que puede mediar entre la entidad estatal y el contratista, en virtud de la cual: “el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un el emento de

eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un el emento de subordinación”4.

Así, para el Consejo de Estado el cumplimiento de un horario no es plena prueba de la relación laboral pues bien puede entenderse a éste como “la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones

2 Art. 23, Código Sustantivo del Trabajo 3 Sentencia C-386 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. C.P.: Luís Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 06 de mayo de 2015. Rad.: 05001-23-31-000-2002-04865-01.9 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera. Expediente No. 680013333005 -2016-00079-01. Mayra Alexandra Gómez Delgado Vs. ESE Hospital San Juan de Dios de Girón ahora Clínica Girón ESE.

generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor”5.

Con el fin determinar la existencia de una subordinación, se deben aten der los siguientes criterios: a) Criterio funcional, es decir, si se trata del ejercicio ordinario de las funciones constitucionales y legales asignadas a la entidad; b) Criterio de igualdad, esto es, si las labores desarrolladas son las mismas que las

siguientes criterios: a) Criterio funcional, es decir, si se trata del ejercicio ordinario de las funciones constitucionales y legales asignadas a la entidad; b) Criterio de igualdad, esto es, si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad c) Criterio temporal o de habitualidad, si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor. d) Criterio de excepcionalidad, si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta; y e) Criterio de continuidad , si se suscribieron contratos sucesivos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente.

Los anteriores criterios desarrollados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, entiende la Sala, son respuesta a la Recomendación 198 de la OIT – aplicable en virtud del artículo 19 del C. S. T.6– en cuyo apartado 11 dispone que a fin de facilitar la acreditación de una relación laboral se deben consagrar en los ordenamientos internos “una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios”. Ante el vacío de la ley en mater ia de función pública, jurisprudencialmente se ha establecido con dichos criterios una presunción homini que permite descubrir las relaciones laborales. Y como menciona la recomendación en cita se puede establecer la existencia de la

de función pública, jurisprudencialmente se ha establecido con dichos criterios una presunción homini que permite descubrir las relaciones laborales. Y como menciona la recomendación en cita se puede establecer la existencia de la relación a partir de u no o varios , y por ende no es necesario para ello la concurrencia de todos los indicios.

E. Análisis de las pruebas de cara al acápite anterior

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “B”. Sentencia del 19 de febrero de 2004, Exp. No. 0099-03. 6 El cual dispone “Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización y las Conferencias Internacionales del Trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del Derecho del Trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad”.10 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera. Expediente No. 680013333005 -2016-00079-01. Mayra Alexandra Gómez Delgado Vs. ESE Hospital San Juan de Dios de Girón ahora Clínica Girón ESE.

Atendiendo que no es objeto de reproche en la apelación dos elementos constitutivos de una relación laboral: la prestación personal de un servicio durante el año 2012 por la aquí demandante , así como la remuneración recibida por la

Atendiendo que no es objeto de reproche en la apelación dos elementos constitutivos de una relación laboral: la prestación personal de un servicio durante el año 2012 por la aquí demandante , así como la remuneración recibida por la señora Mayra Alexandra Gómez Delgado , la Sala abordará el análisis de las pruebas a fin de identificar la existencia de la subordina ción legal, según los criterios jurisprudenciales atrás reseñados:

1. La actitud por parte de la entidad contratante aquí demandada en el desarrollo de las actividades de la hoy demandante. De la declaración de tercero escuchada en la audiencia de pruebas y las pruebas documentales obrantes dentro del proceso, se tiene que, la aquí demandante prestaba sus servicios como Auxiliar de Archivo en la ESE Hospital San Juan de Dios de Girón; sin embargo, no existe prueba que la señora Mayra Alexandra Gómez Delgad o se encontraba bajo la subordinación de la entidad demandada, dado que, en el expediente no obran memorandos, circulares, requerimientos escritos, asignación de labores por escritos, directrices y/o llamados de atención de los cuales sea posible presumir la existencia del elemen