TA SANT - 680013333005-2016-00131 -01-(11-04-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Bucaramanga, once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 680013333005-2016-00131 -01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: GRACIELA DE LA CRUZ GÓMEZ DE

GONZALEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNNACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema: RELIQUIDACIÓN PENSION POR RETIRO DEFINITIVO Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia de fecha 08 de mayo de 2017, del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora GRACIELA DE LA CRUZ GÓMEZ DE GONZALEZ, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables en el folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora GRACIELA DE LA CRUZ GÓMEZ DE GONZALEZ, laboró

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables en el folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora GRACIELA DE LA CRUZ GÓMEZ DE GONZALEZ, laboró al servicio de la docencia oficial por más de 20 años, cumpliendo con losSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-01 requisitos de ley, motivo por el cual le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución No. 0102 del 03 de marzo de 2008. b. Que la base de la liquidación pensional en su reconocimiento incluyó sólo la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico del pensionado. o. Que la entidad demandada no reconoció la prestación pensional con base en todos los factores salariales al momento del reconocimiento, como tampoco el acto que dispuso la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del cargo por medio de la Resolución No. 2505 del 11 de agosto de 2014 en cuyo momento pudo enmendar la omisión anunciada. d. Que la entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACION MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la cual al momento de solicitar la cancelación de la totalidad de los factores salariales devengados otorgó respuesta negativa por medio del acto administrativo demandado, situación que resulta ilegal a la luz de la Constitución Política y la ley.

2. PRETENSIONES

"DECLARATIVAS:

devengados otorgó respuesta negativa por medio del acto administrativo demandado, situación que resulta ilegal a la luz de la Constitución Política y la ley.

2. PRETENSIONES

"DECLARATIVAS:

1. Que se declare la nulidad del oficio SEB JUR 2127 creado el 12/11/2015 y notificado el 17/11/2015, en relación al derecho de petición RAD 2015-PQE-16939 proferido por la Secretaria de Educación de Bucaramanga a nombre de la NACIÓN-MINISTERIOR DE EDUCACI+ON NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante la cual se deniega el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año anterior al retiro definitivo del cargo como docente.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACION-MIISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación a mi mandante, a partir del 28 de Abril de 2007, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro definitivo del cargo como docente.

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-01

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación a mi mandante, a partir del 28 de Abril de 200, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro definitivo del cargo como docente.

2. Ordenar a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año como lo ordena la

Constitución Política de Colombia.

3. Ordenar a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta lá inclusión en la nómina del pensionado. Oue el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

4. Ordenar a LA NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en les mesadas pensiónales decretadas, por

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en les mesadas pensiónales decretadas, por tratarse de sumas de i tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con la constitución y la ley tomando como base la variación del índice de precios al consumidor conforme lo establecido en el inciso final del articulo 187 del C.P.A. C.A.

5. La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. Ordenar a LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

7. Condenar en costas a LA NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuanta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial y conforme lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo en cual se rige por lo estipulado en el Articulo 365 del

Código General del Proceso.

8. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de

3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-OI

8. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de

3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-OI conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del Proceso.

9. Que de las sumas que resultaren a favor de mi mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión de jubilación proferida por la entidad demandada", (fis. 3-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas la Ley 91 de 1989 Artículo 15, Ley 33 de 1985

Artículo 1, Ley 62 de 1985, Decreto Nacional 1045 de 1978, Decreto 1160 de 1989 artículo 10 y Ley 71 de 1988. Indica que la señora GRACIELA DE LA CRUZ GÓMEZ DE GONZALEZ se encuentra en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir que la norma aplicable en su caso es la Ley 33 de 1985, de la que se deduce que la pensión reconocida a la accionante debe liquidarse en un monto del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en el cual según lo determinado por el H. Consejo de Estado deben incluirse la totalidad de sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario como retribución a sus servicios, (fis. 8-15).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que dentro del expediente se encuentra demostrado que la

sus servicios, (fis. 8-15).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que dentro del expediente se encuentra demostrado que la pensión de jubilación de la accionante fue reconocida y cancelada en debida forma, a través de las entidades competentes.

Como excepciones previas propuso /) vinculación del litisconsorte, ya que solicita vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A. y como excepciones de fondo la de i) Falta de legitimación por pasiva, al manifestar que La Nación Ministerio de Educación, no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales y que el reconocimiento de las prestaciones sociales los realizo la Secretaria de Educación en uso de las facultades conferidas por el articulo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 ii) prescripción, debido a que dentro del medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuando se ataca un acto administrativo que haya reconocido prestaciones periódicas, si bien puede intentarse el ejercicio del medio de control, el fenómeno prescriptivo ordena 4Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-01 no reconocer las sumas que se hayan causado dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de modificación del acto objeto de controversia y ii) genérica, señalando quede oficio de declaren las excepciones que aparezcan probadas de conformidad con el ordenamiento jurídico, (fis. 66-68).

III. SENTENCIA APELADA

La Juez Quinta Administrativa Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga

excepciones que aparezcan probadas de conformidad con el ordenamiento jurídico, (fis. 66-68).

III. SENTENCIA APELADA La Juez Quinta Administrativa Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga declaró no probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensiónales; igualmente declaró la nulidad del oficio SEB JUR 2127 del 12 de noviembre de 2015 que negó el reconocimiento y pago de todos los factores salariales devengados por la señora GRACIELA DE LA CRUZ GÓMEZ DE GONZALEZ. En consecuencia ordenó a la NACIONMINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO la reliquidación de la prestación reconocida a la señora GRACIELA DE LA CRUZ GÓMEZ DE GONZALEZ a partir del 29 de abril de 2007, teniendo en cuenta a demás de la asignación básica, una doceava parte de la prima de vacaciones. una doceava parte de la prima de navidad y una doceava parte de la prima extraordinaria de navidad (fl. 99)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO señaló como motivo de apelación que el actor no contaba con 15 años de servicio al 29 de enero de 1985 y por lo tanto no gozaba del régimen transicional establecido por la Ley 33 de 1985 para que le fueran aplicables las normas en materia de edad, en consecuencia, considera que el régimen aplicable al actor para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su

establecido por la Ley 33 de 1985 para que le fueran aplicables las normas en materia de edad, en consecuencia, considera que el régimen aplicable al actor para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985, por lo que las primas de navidad y vacacional reclamadas en la demanda, no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Igualmente, expone que el Acto Administrativo demandado, no fue expedido por su representada, y debe tenerse en cuenta que LA NACIÓN5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-01 MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una cuenta especial de la Nación, sin personeria consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto el acto administrativo objeto de debate, contiene la voluntad de la Secretaría de Educación Territorial y no la de la entidad demandada. (FIs. 102-106)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Argumenta que por medio de la Resolución 0102 del 03 de marzo de 2008 proferida por la Secretaria de Educación de Bucaramanga se le reconoció a la demandante la Pensión Vitalicia de Jubilación, sin incluir en el Ingreso Base de Liquidación los siguientes factores salariales: Prima de Navidad, Prima de Vacaciones y Prima Extraordinaria, por lo que al solicitar la

la demandante la Pensión Vitalicia de Jubilación, sin incluir en el Ingreso Base de Liquidación los siguientes factores salariales: Prima de Navidad, Prima de Vacaciones y Prima Extraordinaria, por lo que al solicitar la reliquidación de la susodicha Pensión se profirió la Resolución No. 2505 del 11 de agosto 2014, por medio de la cual se niega lo solicitado, siendo esta última Resolución el Acto Administrativo del cual se pretende la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, reliquidando la Pensión Vitalicia de Jubilación de la Demandante, incluyéndole en su IBL, la Prima de Navidad, Prima de Vacaciones y Prima Extraordinaria, citando como fundamento jurisprudencial la Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado con número interno (0112-2209), donde se estableció que los factores contenidos en la ley 33 de 1985 no son taxativos sino meramente enunciativos; finalizando con la petición de conceder las pretensiones de la demanda, (fis. 127-131).

2. PARTE DEMANDADA Ratifica que ninguna de las pretensiones presentadas por la parte actora tiene fundamento legal, toda vez que en ningún aparte se consagra que en la Pensión de Jubilación de los docentes, se deba incluir la totalidad de todos los factores salariales, por consiguiente la solicitud por parte de la accionante de la nulidad del oficio SEB JUR 2127 creado el 12/11/2015 expedido por Secretaria de Educación de Bucaramanga, se encuentra errada. (FIs. 132140)

6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-01

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

140) 6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-01

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se contrae a determinar si la señora GRACIELA DE LA CRUZ GÓMEZ DE GONZALEZ, tiene derecho o no a que se reliquide su pensión de jubilación que fue reconocida mediante Resolución No. 102 del 03 de Marzo de 2008, incluyendo para tal efecto todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro y si el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es la entidad encargada para ejecutar dicho reconocimiento.

De igual forma deberá establecerse si opera para el caso concreto e fenómeno de prescripción.

2. MARCO JURISPRUDENCIAL Y DEL CASO EN CONCRETO El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: "Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de

sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de f995" (Subrayado por fuera del texto) Observa la Sala de acuerdo a lo expuesto que el sistema integral de seguridad social en materia de pensión de vejez contenido en la Ley 100 de 1993 no tiene aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concluyendo que éstas prestaciones se encuentran sometidas al régimen legal anterior, es decir, a la Ley 33 de 1985. 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-01 Por su parte, la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, establece en su artículo 15°: "A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán

cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (•••)

2. -Pensiones:

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación, equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados %e/ sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional" Así mismo expone la Ley 91 de 1989 que en materia de prestaciones económicas y sociales, los docentes nacionalizados mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando de conformidad con la norma vigente.

De acuerdo a lo anterior y según las previsiones de la Ley 33 de 1985, "Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión, y con las prestaciones sociales para el sector público", dispuso en su artículo 1°: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión

1°: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de Jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones... (...) PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-01 jubilación que regían con anterioridad a la presente ley." (Negrilla y subrayas fuera de texto) En este caso, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 la señora GRACIELA DE LA CRUZ GÓMEZ DE GONZALEZ, no contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a laborar el 15 de febrero de 1971, razón por la cual no le eran aplicables las disposiciones anteriores a la Ley 33 de 1985 sobre la edad de jubilación. Ahora, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, establece cuáles son los factores salariales tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación de pensión de jubilación, así:

1985 sobre la edad de jubilación. Ahora, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, establece cuáles son los factores salariales tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación de pensión de jubilación, así: "Articulo 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siquientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica: pastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Subrayado y negrilla fuera del texto). De igual forma existe modificación al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, y ésta fue realizada por la Ley 62 de 1985, veamos: "Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los

normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional v de capacitación; dominicales V feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualguier orden, siempre se liguidarán sobre los mismos factores gue hayan servido de base para calcular los aportes (Subrayado y negrilla fuera del texto). 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-01 De conformidad con los planteamientos anteriores, es importante para la Sala advertir que en el caso del demandante hay lugar a dar aplicación a la Ley 33 de 1985 debido a su carácter general, a que consagra los parámetros para realizar la liquidación de pensión de jubilación y contempla a los empleados oficiales de todos los órdenes. Ahora bien, respecto a los factores salariales esta Corporación ha acogido el criterio de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, plasmado en sentencia del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, en la que se consideró lo siguiente:

en sentencia del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, en la que se consideró lo siguiente: "De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primada de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por ei trabajador durante el último año de prestación de servicios. (. .) Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (...) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el

jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual v periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren 10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333005-2016-00131-01 los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando."'' (Negrillas y subraya fuera de texto). De igual forma se encuentra la providencia del 16 de febrero de 2012 con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero radicada bajo el número 200700001-01 (0302-11) que estableció: "En consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales

servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, los cuales fueron devengados entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2003. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta, además de los factores enlistados previamente, el incentivo por desempeño de gestión y las primas de vacaciones, de servicios y de navidad. No es posible incluir los incentivos por desempeño grupal y nacional toda vez que por virtud de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial. Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo de vacaciones, pues no constituyen salario ni

nacional toda vez que por virtud de los artículos 5 y 7 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial. Tampoco es posible tener en cuenta el sueldo de vacaciones, pues no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual no es posible computarlas para fines pensiónales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorqa al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la p