TA SANT - 680013333005-2016-00253-01-(06-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga,

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE N^:

TEMA:

^E" R;RQ DE BOS Ti!

NULIDAD Y kfestÁilZÉá'MlfellTO DEL DERECHO

NANCY ESTEBAN MANTILLA

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES 680013333005 - 2016 - 00253 - 01

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ/ REGIMEN DE

TRANSICIÓN EMPLEADO PÚBLICO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demanda contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga en la audiencia inicial celebrada el día 15 de agosto de 2017.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 277895 DE 2015 y VPB 74957 de 2015. SEGUNDA. Ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de la demandante: atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985, es decir, sobre el 75% de todo le devengado en el último año de servicios.

2. HECHOS Se indica en la demanda que la actora prestó servicios como empleada pública y se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su

devengado en el último año de servicios.

2. HECHOS Se indica en la demanda que la actora prestó servicios como empleada pública y se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985, sin embargo, COLPENSIONES no reconoció el derecho sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios ni tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante trae a colación las siguientes normas: Legales. Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 100 de 1993.

En relación con del concepto de violación manifiesta que las normas que regulan el reconocimiento pensional de la demandante, en especial la Ley 33 de 1985 - en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993-, disponen que debe ser liquidada sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo en dicha norma sino en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.MediO de CoiiEre!: Nulidad y RestabíeciiTiento del Derecho Expediente No. 680013333005 2016 00253 01 Sentencia de segunda instancia

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que pera decidir la pretensión de reliquidación de la pensión de la actora se debe tener en cuenta la tesis expuesta por la Honorable Corte

La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que pera decidir la pretensión de reliquidación de la pensión de la actora se debe tener en cuenta la tesis expuesta por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 en donde se precisa al alcance del IBL consagrado en el artículo 3(5 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA APELADA EL Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia en la audiencia inicial celebrada el día 15 de agosto de 2017, en donde declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar la pensión de la parte actora sobre todo lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, sin incluir la "remuneración electoral" Indicó el A quo que acoge la tesis del Honorable Consejo de Estado plasmada en la sentencia del 4 de agosto cíe 2010, por lo que es procedente ordenar la reliquidación pretendida con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Finalmente, declaró no probada la excepción de prescripción y condenó en costas a la entidad demandada fijando agencias en derecho en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones reconocidas.

IV. LA APELACIÓN La parte demandante apela la decisión en cuanto a que se negó la inclusión del factor salarial denominado "remuneración electoral" que también fue devengado por la actora en el último año de servicios, y agrega que el A quo no tomó en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios sino en el año anterior a

salarial denominado "remuneración electoral" que también fue devengado por la actora en el último año de servicios, y agrega que el A quo no tomó en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios sino en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 10 de mayo de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y con auto de fecha 17 de octubre de 2018 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante. Presentó escrito de alegatos el 27 de noviembre de 2018, es decir en forma extemporánea, y solicita que no se aplique la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Honorable Consejo de Estado por considerar que vulnera el principio de confianza legítima.

La parte demandada y el Ministerio Público no presentaron escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico corresponde a determinar i) si la pensión de la demandante debe ser liquidada atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado íl) cuáles son los factores salariales que integran el IBL del derecho pensional de laMedio de Control: Nulidad y RestabieciiTOento del Derecho Expediente No, 680013333005 - 2016 00253 •• 01

Sentencia de segunda instancia

Expediente No, 680013333005 - 2016 00253 •• 01 Sentencia de segunda instancia actora, teniendo en cuenta que se encuentra inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993^ determino que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de: transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho

del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen" (negrillas del original)^. Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018^ la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso

las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere > ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000-23-25-0002003-07987-OlExpediente: 0836-08. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 ;ÍSentencia de segunda instancia falta para ello, o (11) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior,

3 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 ;ÍSentencia de segunda instancia falta para ello, o (11) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. 1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universiidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 20104 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio intrepretativo allí expuesto traspasa la voluntad del lesgislador "el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta

por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación "(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema". 1.4. Se precisó que las pensiones que hayan sido liquidadas y reconocidas con fundamento en la tesis que sostenía el Honorable Consejo de Estado se entienden conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CASO EN CONCRETO. i) En el presente asunto, se tiene que el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Bucaramanga ordenó mediante la sentencia apelada la reliquidación de la pensión de la demandante, sobre el 75% de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, sin incluir el concepto de remuneración electoral. El fundamento de la decisión consistió en la aplicación de los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia unificada del Honorable Consejo de Estado, vigente para el

estatus de pensionada, sin incluir el concepto de remuneración electoral. El fundamento de la decisión consistió en la aplicación de los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia unificada del Honorable Consejo de Estado, vigente para el momento en que se profirió la decisión. ¡i) La parte actora apeló la decisión para que\ pensión sea reliquidada aplicando la Ley 33 de 1985 y sobre el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios e incluyendo todos los factores salariales, y no como lo hizo el A quo. La parte demandada no apeló la decisión. iii) La Sala advierte que la decisión de reliquidación pensional de primera instancia • "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que' los mismos estaban simplemente enunciados y no Impedían la Inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio"Medio de Control: Nulidad y Restabiecimiento de: Derecho Expediente No. 6800133.33005 ••••• 2016 - 00253 ••• 01 Sentencia de segEjnda instancia contraría la primera subregla de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la que es de obligatoria aplicación para ios operadores judiciales, sin embargo, dado que únicamente apeló la parte actora, no es procedente en esta instancia revocar la decisión para negar las pretensiones, en virtud del principio jurídico procesal de non reformado in peius iv) Del mismo modo, y teniendo en cuenta ios parámetros de la sentencia de

decisión para negar las pretensiones, en virtud del principio jurídico procesal de non reformado in peius iv) Del mismo modo, y teniendo en cuenta ios parámetros de la sentencia de unificación antes mencionada, no es procedente ordena ia reiiquidación de ia pensión sobre io devengado en el último año de servicios, y con inclusión de todos ios factores salariales, por io que no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación presentado por ia parte demandante. v) En conclusión, ia Sala confirmará ia decisión apelada advirtiendo que únicamente fue apelada en forma parcial por ia parte actora cuyos argumentos no tiene vocación de prosperar por io anteriormente expuesto.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que ia decisión que aquí se adopta se fundamenta en ia reciente sentencia de unificación proferida por ei Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, ia Sala se abstiene de imponer condena en costas ai demandante a quien ie fue resuelto er forma desfavorable ei recurso de apelación. En mérito de io expuesto, ei TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de ia República y por autoridad de ie Ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMASE ia sentencia apelada por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE ei expediente Juzgado de