TA SANT - 680013333005-2017-00064-01-(31-01-2019)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 6800133331005-2017-00064-01

Demandante: RUTH ANGELICA PEÑALOZA ANGARITA con cédula de ciudanía No.63275222

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Tema: Sanción moratoria de cesantía definitiva/ acto escrito extemporáneo.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia el 05.12.2017 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls.4-5) 1.1. Declarar la nulidad: del acto administrativo 2016EE1307, originado de la petición con Radicado SAO 2016PQR9549 radicado el 24.10.2016, relacionada al reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a

relacionada al reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales, solicitadas el 27.05.2015. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 188, y 192 del CPACA y condenar en costasTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013331005-2017-00064-01. Partes RUTH ANGELICA PEÑALOZA ANGARITA Vs. MEN - FOMAG.

2. Hechos

(Fls.5-6) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios pijblicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 1322 del 22.04.2016, haciéndosele el pago de las mismas el 15.07.2016 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 27.08.2015 de donde, se causó una mora de 317 días, por lo que el 27.09.2016 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6)

una mora de 317 días, por lo que el 27.09.2016 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley. 1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.53-68) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al carecer de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el

táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creci un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013331005-2017-00064-01. Partes RUTH ANGELICA PEÑALOZA ANGARITA Vs. MEN - FOMAG. prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.109-112)

proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.109-112) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el cinco (05) de julio de dos mil dieciséis (2016), por la señora Juez Quinto administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena a 304 días, contados a partir del 11.09.2015 hasta el 14.07.2016 por concepto de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de la cesantías, con la tesis según la cual: i) la Ley 244 de 1995, subrogado por el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social. La señora juez de primera instancia precisa que: (i) La demanda fue presentada el 27.02.2017. (ii) La petición de cesantías parciales es del 27.05.2015, (iii) Las cesantías fueron reconocidas por medio de Resolución 1322 del 25.04.2016. (iv) La solicitud del pago de la sanción moratoria 27.09.2016. (v) La parte actora obtuvo respuesta negativa mediante el oficio de fecha 20161307 del 11.10.2017. (vi) La fecha de pago de

sanción moratoria 27.09.2016. (v) La parte actora obtuvo respuesta negativa mediante el oficio de fecha 20161307 del 11.10.2017. (vi) La fecha de pago de las cesantías ibas hasta el 10.09.2015. (vil) el pago se hace 15.07.2016. Determina se causaron 304 días calendario de mora contados a partir del 11.09.2015 hasta el 14.07.2016, teniendo en cuenta la remuneración diaria devengada por la demandante, salario de mes: $3'120.336/30 = $104.011 304 = $31'619.404,8 por concepto de sanción moratoria a favor de la parte actora. Reconoce la indexación, y ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 192 y ss. del CPACA.

D. La Apelación

(Fls.104-115) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que losTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No.

jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que losTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013331005-2017-00064-01. Partes RUTH ANGELICA PEÑALOZA ANGARITA Vs. MEN - FOMAG. entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 09.03.2018

(FI.124), quien la admite el 15.03.2018 (FI.125) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 126-131. El 15.08.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.132), quien el 21.08.2018 ordena el traslado para alegar (FI.133) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el xxx (Fl. vto.), el que se registra el xxx y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegacioines, así:

1. La parte demandante a Fls.139 -142, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En

destacan las alegacioines, así:

1. La parte demandante a Fls.139 -142, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la Indexación, dice que la sentencia 0448 de 1996 habla de la improcedencia de la indexación de las cesantías y la sanción moratoria, mas no menciono que la sanción en mención no deba ser actualizada.

2. El FOMAG a Fís. 143 - 153, Recaba en los argumentos de la apelación.

3. El Ministerio Público no rindió concepto alguno.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales.

Tesisi: Sí.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013331005-2017-00064-01. Partes RUTH ANGELICA PEÑALOZA ANGARITA Vs. MEN - FOMAG.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

0. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal. ^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013331005-2017-00064-01. Partes RUTH ANGELICA PEÑALOZA ANGARITA Vs. MEN - FOMAG. el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salarlo base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013331005-2017-00064-01. Partes RUTH ANGELICA PEÑALOZA ANGARITA Vs. MEN - FOMAG.

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 27.05.2015, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1322 del 22.04.20165 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 15.07.2016 según FI.32, por medio de entidad bancada

BBVA.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 10.09.2015 (70 días hábiles contados a partir del 27.05.2015).

6. Tiempo de Mora: 308 días de mora (trescientos ocho días) calendario: comprendidos entre el 11.09.2015 y 14.07.2016 (20 días de septiembre + 31 días de octubre + 30 días de noviembre + 31 de diciembre de 2015 + 31 días de enero + 29 días de enero + 31 días de marzo + 30 días de abril + 31 días de mayo + 30 días de junio + 14 días de julio de 2016).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2'866.699 según el folio 165 del expediente.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 11.09.2015 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 27.09.2016 según

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 11.09.2015 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 27.09.2016 según Fls.24-26) y la demanda se presenta el 27.02.2017 según Fl. 38 Ib.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $2'866.699 /mes /30= $95.556,6 b) Monto de la sanción moratoria. $95.556x308 días de mora= $29'431.248 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE:

Ra= Rh X IPC Final rdiciembre/20181=143.27 = 1.15 IPC Inicial [septiembre 2015]=123.78 Ra = $29'431.248 x 1.15 = $33'845.935.2 Treinta y tres millones ochocientos cuarenta y cinco mii novecientos treinta y cinco pesos Mete 2/1008 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo quinto. Exp. No. 680013331005-2017-00064-01. Partes RUTH ANGELICA PEÑALOZA ANGARITA Vs. MEN - FOMAG.

F. Costas Se condenará en cositas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

680013331005-2017-00064-01. Partes RUTH ANGELICA PEÑALOZA ANGARITA Vs. MEN - FOMAG.

F. Costas Se condenará en cositas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el cinco (5) de diciembre del 2017 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el artículo SEGUNDO de la precitada sentencia, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora RUTH ANGELICA PEÑALOZA ANGARITA con cédula de ciudadanía 63'275.222, la suma de Treinta y tres millones ochocientos cuarenta y cinco mil novecientos treinta y cinco pesos Mete 2/100 ($33'845.935.2), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. £2_/2019. Los Magistrados,

Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. £2_/2019. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR SOLANGEl BLANCO VILLAMIZAR

nte Con Permiso

^--^AFAEL GUTIÉRREZ SOLANO IVÁNTMAURICIO MENDOZA SAAVEDRA AÍTRI^UF