TA SANT - 680013333005-2017-00100-01-(18-10-2018)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333005-2017-00100-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: CARMEN ROSA PINEDA HERNANDEZ con cédula de ciudadanía No. 63'440.836

MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante MENFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Sanción moratoria de cesantía parcial/Acto escrito extemporáneo m Se decide el fecurso Me Ik^cil^ W^^9FU^% l^de|i Jndada contra la Sentencia proBfeiÉ^ni^Jidin|fi# de diciembre de dos mil diecisiete (2017)"por la señora juez quinto administrativo del circuito judicial de Bucaramanga previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 4 a 5) 1.1. Declarar la nulidad: i) del acto ficto o presunto originado en la no respuesta expresa a la petición del 31.01.2014, referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un

pago de sanción moratoria en cesantías. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales, solicitadas el 23/09/2009. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187, 192 y 193 del CPACA y condenar en costas.2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680013333001-2017-00100-01. Partes CARMEN

ROSA PINEDA HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

2. Hechos

(Fl. 5) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente Oficial, el 23.09.2009 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 237 del 22.07.2010 y pagada el 28.02.2011 por medio de una entidad bancaría, incurriendo en mora de 417 días en el pago. Por esto, el 23.09.2009 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

3. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.23 al 27) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y

es negada en el acto acusado.

3. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.23 al 27) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Por cuanto a que se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, ante el retardo del pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de Ic^aii^ntes, en la méilida en que ^lo no está al arbitrio del empleador. l.arLa sum|tfQfll^d||VS9^Acil^l^e JSj^t^fflÜÉdaMIÜes el paso del tiempo, entre \9^edjlf Sf^m iebypjB^eJ| él|^u«i:lmiey(]|a la sentencia, implica la pérdida de poder adqilsitivo.

B. Contestación a la demanda

(Fls.61-75) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, acepta el acto de reconocimiento de cesantías parciales y la fecha de su pago, registradas en la demanda. Aduce que el pago sólo podría hacerse, previa disponibilidad presupuestal y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción

sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término específico para ello y expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción económica por su incumplimiento, esto es, 45 días. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969. ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680013333001-2017-00100-01. Partes CARMEN ROSA PINEDA HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG. personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.92-93) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 13.12.2017 en el proceso de la referencia por la señora Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que resuelve declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y condena en costas a la parte demandante. Señala que se configura el fenómeno de prescripción, teniendo en cuenta que la

propuesta por la parte demandada Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y condena en costas a la parte demandante. Señala que se configura el fenómeno de prescripción, teniendo en cuenta que la fecha que tenía la entidad para realizar el pago es, el 30.12.2009, la fecha de la solicitud de la sanción moratoria se realizó el 31.01.2014 y la fecha de presentación de la demanda 19.01.2017, transcurrieron más de tres años. Refiere que el término de prescripción que se debe aplicar es el previsto en el Art. 151 del C.P.T., en aplicación de la Ley 244 de 2005, la Ley 1071 de 2006, y la jurisprudencia del Consejo de Estado de la Sección Segunda. La parte demandante solicita # revoque parcialmente la sentencia proferida por el A quo, dado que no se debió declarar probada la excepción de prescripción por lo siguiente: I) La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no fijó un término de prescripción respecto de la acción de reconocimiento y pago de la suma que resultare probada en virtud de la mora en el pago de la prestación. II) Para efectos de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, la prescripción no puede correr sino una vez sea realizado el pago de la cesantía en adelante; ya que es a partir de ese momento en que se pueden establecer los días de mora y el valor de la pretensión de la demanda. III) El artículo 2536 del Código Civil, establece que el término de prescripción sobre la acción ordinaria corresponde a 10 años y no a 3 años.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Civil, establece que el término de prescripción sobre la acción ordinaria corresponde a 10 años y no a 3 años.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 14.02.2018

(FI.105), quien la admite el 15.03.2018 (Fi.106) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 107-110. El 15.08.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (Fl.112), quien el 21.08.2018 ordena el traslado para alegar (Fi.112) y respectivo concepto del4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680013333001-2017-00100-01. Partes CARMEN

ROSA PINEDA HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

Ministerio Público, el 26.09.2018 se reconoce personería para actuar a la Ab. Erika Johanna Higuera Saavedra, como apoderada de la parte demandante, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 10.10.2018 (Fl.138 vto.), el que se registra el 17.10.2018 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.117-120, se ratifica en los argumentos de la demanda, donde está plenamente demostrado las razones por las cuales tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley

1. La parte demandante a Fls.117-120, se ratifica en los argumentos de la demanda, donde está plenamente demostrado las razones por las cuales tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006. En cuanto a la indexación, dice que la sentencia C448 de 1996 habla de la improcedencia de la indexación de las cesantías y la sanción moratoria, mas no menciono que la sanción no deba ser actualizada.

2. El FOMAG a Fls.121-131 Ib., insiste en sus argumentos de la contestación de la demanda, reiterando que por regla general los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigióle y que puede ser prorrogado por una sola vez, citando para esto el Decreto 1848 del 04/1969, reglamentario de la normativa que reguló el régim^^ffNlj^acional de los erifDleados públicBs y trabadores oficiales.

3. El Minísterm Públic^-"leíprá^rlcéFradir#^1gl JÍcli^lin)ara Asuntos Admlnistratlv<^lMUíÍniz\iardA|i|f e|

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías

Parciales?

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "GE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680013333001-2017-00100-01. Partes CARMEN

ROSA PINEDA HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

Pj2: ¿En el reconocimiento de la sanción por mora ante el pago tardío de las cesantías a la demandante, opera la prescripción trienal establecida en el Art. 151 CST? Tesls2: Si. FundamentoJurídico2: En Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016\l

H. Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del CST, señalando lo siguiente:"(...) La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969^, previamente citados,

razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969^, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990".

B. Mátco jurídico Precedente vel^U^^kií^iaK^|jCM2VyA',^U^niu Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las

siguientes reglas:

I. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45

para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que ' Radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14 ^ Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y de 17 de abrii de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-200700210-01(2664-11). ^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680013333001-2017-00100-01. Partes CARMEN ROSA PINEDA HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG. reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem

reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem S.S.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSION EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indpcacqlji deJa sanciónTnoi^rtoria^^ precitada SU, que es improcederK, sin onuicil ce lollis)ua0fcscilel atíBulo |B|del CPACA. En

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".7

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680013333001-2017-00100-01. Partes CARMEN

ROSA PINEDA HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Análisis de las pruebas:

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Análisis de las pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 23.09.2009, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

2. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 237 del 2207.2010 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

3. Fecha de pago: 06.10.2010 según FI.16, certificación expedida por el Director de afiliaciones y recaudos de la Fiduprevisora.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 30.12.2009 {65 días hábiles contados a partir del 23.09.2010 inclusive).

5. Tiempo de Mora: 279 días de mora (doscientos setenta y nueve días calendario): comprendidos entre el 31.12.2009 hasta el 05.10.2010 (1 día de diciembre 2009 + 31 enero + 28 de febrero + 31 de marzo + 30 de abril + 31 de mayo + 30 de J^m^ 31 de julio + i1 de agosto-tj|30 de septiembre + 5 de octubre).

6. Base de ^MiM^iM fkái0ít%i%Jg^^á¡l^ Ide JRe|antías parcial, "Asignación básica vigente 11 momento en que se constituyó la mora: $2'351.063 según el folio 17 del expediente, correspondiente.

"Asignación básica vigente 11 momento en que se constituyó la mora: $2'351.063 según el folio 17 del expediente, correspondiente.

7. Prescripción: Como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial, en los casos de reconocimiento de sanción moratoria se aplica lo previsto en el artículo 151 de CST (la simple reclamación del trabajador interrumpe la prescripción que es de 3 años). En el presente caso, la sanción se hace exigible el 30.12.2009, y la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 31.01.2014 según FI.4, esto es, después de los tres años que trata la norma citada, por lo que ha operado el fenómenp de prescripción sobre el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la demandante.

F. Costas Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, no habrá lugar a condenar en costas en ambas instancias, de conformidad con el Art. 366.4 del Código General del Proceso, que aplica al caso por remisión que hace el Art. 188 de la ley 1437 de 2011.8 • .

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 680013333001-2017-00100-01. Partes CARMEN

ROSA PINEDA HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: Primero.

Segundo. Tercero.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: Primero.

Segundo. Tercero. Confirmar la Sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que declara la prescripción trienal sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a la demandante. Adicionar el artículo primero de la precitada sentencia, el cual quedará así: "Primero: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la no respuesta expresa a la petición del 31.01.2014, referida al reconocimiento y pago de sanción moratoria en cesantías. Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la parte dernaacLa Ministerio de edycación - Fonck) Nacional de Prestaciones erdo a la parte S%^cojpe!^ ^ [gsty |n| motiva de esta proldencia Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. I20^B. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO VILLAMIZA

RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

IVAN MAURIC

SAAVEDRA