TA SANT - 680013333005-2017-00235-01-(25-07-2019)

\1: .' :.1 TRIBUNAL ADMINISTRATIV0 DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, julío veintícinco (25) de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 680013333005 2017 00235 01

DEMANDANTE: OFELIA ORTIZ DE MENDOZA

SIGCMA-SGC DEMAN DADO: NACI0N-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-l=ONDO

NACI0NAL DE PRESTACI0N ES

SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG

MEDI0 DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENT0

DEL DERECHO Se decide el Recurso de Apelación Ínterpuesto por el Apoderado de la Parte Demandada, contra de la sentencia proferída el 24 de abril de 2018 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del arcuito de Bucaramanga, que accedió a las súplicas de la demanda, previa reseña de los siguientes antecedentes: La Demanda Pretensiones. En síntesis, la parte actora solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 613 del 23 de marzo de 2017 , suscrita por la Secretaria de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Socíales del Magisterio-, en

23 de marzo de 2017 , suscrita por la Secretaria de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Socíales del Magisterio-, en cuanto negó la reliquidación de la pensión de ]ubilación de la actora con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicíos. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a rea]ustar el monto de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año, asi' como al pago de las diferencias que resulten entre las mesada percibidas y la reliquidación, junto con la indexación y lo intereses moratorios que se causen. Finalmente, pretende la demandante, se emita condena en costas en contra de la parte demandada.Fundamento Fáctico Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01 La demandante los expom de la siguiente manera: Mediante Resolución No. 0248 del 18 de febrero de 2005 proferida por el Secretario de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-, se reconoció en favor de la demandante una pensión de jubilación,

de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-, se reconoció en favor de la demandante una pensión de jubilación, sin la inclusión de todos liJs factores salariales devengados en el último año de servicios. Es por ello que, mediante petición radicada el di'a 10 de noviembre de 2016 solicitó la relíquidación de su mesad,a pensional. Por medio de la Resolución No. 613 del 23 de marzo de 2017, la NACIONMINISTERI0 DE EDUCACIÓN - FOND0 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, denegó tal i)etición, dando paso al acto administrativo que se demanda. Normas Violadas y Con`cepto de Violación

Constitucionales: Arti'culo 48

Le9ales: Ley 6° de 1945; Ley 33 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 908 de 1992; Decreto 1045 de 1992 Refiere la parte actora qiJe, al proferirse el acto administrativo demandado, la entidad desconoció en integridad os mandando legales que regulan el reconocimiento y pago de

Refiere la parte actora qiJe, al proferirse el acto administrativo demandado, la entidad desconoció en integridad os mandando legales que regulan el reconocimiento y pago de la prestación a la que ti€ne lugar, incluyendo los factores que la misma cotízó para la obtención del derecho que se reclama. Contestación a la Demanda (Fls. 43 a 50) La NaciónMinisterio [)e Educación NacionalFondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisteri(), dio contestación a la demanda por conducto de apoderadoSentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01 legalmente constituido, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, las siguientes: • Vinculación de Litisconsorte: Toda vez que la entidad del orden central entregó la adminístración de dicha cuenta a través de contrato de fiducia mercantil a la Fiduciaria Previsora S.A. • Falta de legitimad por pasiva: por cuanto, la NaciónMinisterío de Educación, no expidió los actos administratívos de reconocimiento de la prestaciones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaría de Educación respectíva, en uso de las

no expidió los actos administratívos de reconocimiento de la prestaciones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaría de Educación respectíva, en uso de las facultades que le confirió el arti'culo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. • Prescripción: por cuanto, los derechos laborales prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, razón por la que se solicita que en el evento de condenar a la entidad, se declare la prescripción de las mesadas causadas en los últimos tres años. • Genérica: las que resulten demostradas en el curso del proceso. Sentencia de Primera lnstancia (Fls. 62 a 63) Fue proferida el 24 de abril de 2018 por el Juzgado Quinto Adminístrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, en audiencia inicial, a través de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, ordenando: ``PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No.613 del 23 de marzo de 2017, proferida por la Secretari'a de Educación de Santander, a nombre de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI0NAL - FONDO NACIONAL DE

2017, proferida por la Secretari'a de Educación de Santander, a nombre de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI0NAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que negó la reliquidación pensional de la demandante OFELIA ORTIZ DE MENDOZA identificada con C.C. 28.237.599

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimíento del derecho, se ORDENA al MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACI0NES SOCIALES DEL MAGISTERIO la reliquidación de la pensión de la señora OFELIA 0RTIZ DE MENDOZA identificada con C.C. 28.237.599, teniendo en cuenta además de la asignación básica, 1/12 prima de escalafón 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de vacaciones y 1/12 prima de servicios, factores sobre los cuales en el evento de no haberse efectuado el respectivo descuento por aportes la entídad deberá realizarlo y proceder a la reliquidación, la cual será efectiva a partir del 01 de octubre de 2014, suma que

3Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01

reliquidación, la cual será efectiva a partir del 01 de octubre de 2014, suma que 3Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01 deberá ser rea]ustada conforme a la parte motiva de esta providencia.( .)". Como fundamento de la decisión, señaló el A-quo que si es procedente la reliquídación de la pensión de ]ubílación de la demandante, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos durarte el último año de prestación de servicios, esto atendiendo a la ]urisprudencia del Honoral)le Conse]o de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010Exp.0112-09-, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuanti'a d€i la pensión de jubilación son aquellos sobre los que haya efectuado aportes el pensíonado y no los mencionados en la Ley 33 de 1985, pues estos no son una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensi(tnal, permitíendo Íncluir otros que también fueron recibidos por el trabajador de forma p€iriódica y habitual como contraprestación del servicio prestado,

base de liquidación pensi(tnal, permitíendo Íncluir otros que también fueron recibidos por el trabajador de forma p€iriódica y habitual como contraprestación del servicio prestado, excluyendo los ocasionales o devengados como incentívo grupal o nacional m las vacaciones. Recurso de Apelación (Fls 66 a 74) La NaciónMinisterio {le Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presenta recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera Ínstancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: r Debe declararse la prescripción de aquellos derechos reclamados, que superen el lapso de los 3 años, desde que se hizo exigible la obligación, hasta que se radicó la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el arti'culo 488 del C.S. del T. r lnexístencia de la rela(ión laboral y/o pensional entre el demandante y el Ministeno de Educación, toda vez que la Fiduciaria la Previsora S.A no es representante de la entidad, asimismo, esta no tiene representantes en las entídades territoriales, toda vez que estas últimas son ,]utónomas. ~ Falta de competencía para expedir el acto administrativo, puesto que vincular al

que estas últimas son ,]utónomas. ~ Falta de competencía para expedir el acto administrativo, puesto que vincular al Ministerio de Educacíón seria darle un carácter paternalista al proceso, que en últimas generari'a un desgaste procesal y un detrimento patrimonial que no debe soportar la entidad, como quiera c ue no interviene en la expedición del acto admínístrativo. ~ EI FOMAG fue creado mediante la Ley 91 d el989 como una cuenta especíal de la Nacíón sin personeri'a ]uri'dica, con independencia contable y financiera, que funciona a través del Conse]o [)irectivo, quien determina las poli'ticas de administración y dírección del Fondo. 4Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01 r El régimen aplicable a la demandante para efectos de edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de ]ubilación es el establecido en la Ley 33 de 1985, por lo que la liquidación de la base pensional debe atender los factores establecidos en la mencionada norma. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el recurso de apelacíón, y repartído el expediente, por auto del 1° de

establecidos en la mencionada norma. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el recurso de apelacíón, y repartído el expediente, por auto del 1° de agosto de 2018, se dispuso su admisión (Fl. 87) y con provei'do del 16 de mayo de 2019 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl. 96). En dicho trámite se contó con las siguientes intervenciones: Parte demandada: Intervino dentro de la oportunidad para reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación. (Fls. 100 a 103) La Paite demandante y el Ministerio Público guardaron sílencio en curso de esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidír el recurso.

Aspecto Previo: La Sala se abstendrá de pronunciarse respecto del argumento de apelación propuesto por la parte demandada en referencía a la ausencia de competencia por parte de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisteríopara

la parte demandada en referencía a la ausencia de competencia por parte de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisteríopara responder por el rea]uste pensional reclamado mediante el presente medio de control, toda vez que con dicha argumentación se reitera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada al dar contestación a la demanda, la cual fue resuelta por la primera instancia en curso de la audiencia inicíal de que trata el art. 180 del CPACA, decisión que quedó ejecutoriada al no haberse interpuesto recurso por parte del interesado en los términos señalados en el último inciso del numeral 6° del artículo en cita.Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01 Problema Jurídico Atendíendo los argument(js de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a e'stablecer si: ¿La señora OFELIA ORTIZ DE MENDOZA tiene derecho a obtener el reajuste de la pensión de jubilación que le fue reconocida en razón de los servícios prestados al Estado como docente, con inclusión de la totalidad de los

de los servícios prestados al Estado como docente, con inclusión de la totalidad de los factores salariales deveng¿ados durante su último año de servicios?.

Tesis: No,

Solución al Problema Jurídico Planteado

1. Periodo de liquidación del lngreso Base de Liquidación y Factores para establecer IBL, Frente al tema, esta Corpt)ración atiende el análísís realizado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 25 de abríl de 2019í, oportunidad en la cual precisó que los docentes vinculados al servicio educativo oficial cuentan con dos regímenes prestacionales que regulan su derecho a la pensión de ]ubilación, dependiendo la fecha de su ingreso o vinculación al servicio, lo que a su vez, define la factores salariales que deberán ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de ]ubilación. Las reglas de unificación de la mencionada provídencia concluyen que los docentes vinculados al servicío con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran sometidos en materia pensional a lo establecido por la Ley 33 de 1985, por lo que los factores a tener en cuentEi corresponden a los relacionados en el ail:. 10 de la Ley 62

factores a tener en cuentEi corresponden a los relacionados en el ail:. 10 de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubiera efectuado los respectivos aportes. Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo de Prestaciones 'Sociales del Magísterio, tienen el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo incluirse como factores salariales determinantes para el cálculo del IBL, los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema. Indicó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativ(): " De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la ]urisprudencia en materia de régiirien pensional de /os docentes: De acuerdo con e/ parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo Oi de 2005, en concordancia con !o dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestaci`males que regulan el derecho a la pensión de )ubi/ación y/o ve]ez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público

regímenes prestaci`males que regulan el derecho a la pensión de )ubi/ación y/o ve]ez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la ` Conse]o de EstadoSala Plena de lo Contencioso Admmstrativo, Conse]ero Ponente: Dr. Cesar Palomino Cortes. Sentencia SUJ`014-CE-S2-2019. 6Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01 fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reg/as: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mis;mo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el arlículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les

artículo. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En resumen, e/ derecho a la pensión de ]ubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% j lngreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del ú/timo año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de

año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonifiicación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. `` J Lo que quiere decir, de acuerdo con la regla fi]ada en esta sentencia, que para el inareso base de liauidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artícu/o 10 de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es: -asignación básica mensual • gastos de representación -prima técnica, cuando sea factor de salario - primas de antiguedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario - remuneración por trabajo dominical o festivo • bonificación por servicios prestados • remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en ]ornada nocturna (-.)"Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01 ii. Análisis del caso concreto

nocturna (-.)"Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01 ii. Análisis del caso concreto Acorde con la documenta(ión allegada al plenario se encuentra demostrado que mediante Resolución No. 0248 del 18 de febrero de 2005 suscrita por el Secretario de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-, se r€iconoció una pensión de ]ubilación a la señora OFELIA ORTIZ DE MENDOZA en virtud (le los servicios prestados como docente oficial. El reconocimiento pensional a favor de la demandante, tuvo en cuenta las siguientes circunstancias: ~ El tiempo laborado que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el comprendído entre el 11 de junio de 1973 al 16 de octubre de 2004. La demandante coiisolidó el status de jubílada el día 16 de octubre de 2004, fecha en la que se encc)ntraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterío. r El monto de la pensión de jubilación fue calculado sobre el 75% de los siguientes factores salariales: Sueldo básico.

Magisterío. r El monto de la pensión de jubilación fue calculado sobre el 75% de los siguientes factores salariales: Sueldo básico. ~ Que la fecha efectiva del servicio de la docencia, se hízo el 30 de septiembre de 2014. (Fl. 21) ~ Los factores salariEles devengados por la actora durante su último año de servicios corresponde a: Su:ldo, prima de escalafón, prima de servicios y prima de navidad. (Fl. 21) En el presente caso, aten(liendo que la fecha de vinculación de la señora OFELIA 0RTIZ DE MENDOZA al servicio oficial docente, se dio el día 23 de enero de 1973, esto es, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a su caso es el previsto en la Ley 91 de 1989, o)mo docente nacionalizada ~afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, por lo cual, acorde con el artículo 20 de la citada Ley, su pensión ordinaria de jubilación se =ncuentra regulada por la Ley 33 de 1985. Significa lo anteríor, que de acuerdo con la regla fi]ada en la sentencia de unificación a la que se ha hecho

que de acuerdo con la regla fi]ada en la sentencia de unificación a la que se ha hecho alusión en esta providema, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de laSentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01 líquidación pensional, corresponden estrictamente a los señalados en el artículo 10 de la Ley 62 de 19852, frente a los cuales se hubieran efectuado los aportes. Por lo expuesto, no le asiste derecho a la demandante a obtener el rea]uste de su pensión de jubilación teniendo en cuenta que los factores de prima de escalafón, prima de servicios y prima de navidad devengada en el último año de servicios, no constítuye base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se puede incluir en la base de liquidación de la pensión, de acuerdo con el arti'culo 1° de la Ley 62 de 1985. Siguiendo lo expuesto, se REVOCARA la sentencia de primera instancia para en su lugar DENEGAR las súplicas de la demanda. Condena en costas Sobre el asunto, en el caso concreto se destaca que la parte actora, acudíó a la

DENEGAR las súplicas de la demanda. Condena en costas Sobre el asunto, en el caso concreto se destaca que la parte actora, acudíó a la jurisdícción contenciosa ba]o un criterio ]urisprudencial que le resultaba favorable a las pretensiones encaminadas a obtener la reliquidación de su pensión -Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila-, críterio que en su oportunídad también fue aplicado por esta Corporación, según el cual estableci'a que los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985, no teni'an un carácter taxativo sino meramente enunciativo y, que la base de liquidación pensional debi'a tener en cuenta la totalidad de los factores devengados de manera habitual por el trabajador, durante el último año de prestación de sewicios, para el caculo su mesada pensional. No obstante, dicho precedente fue variado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. Así las cosas, teniendo en cuenta el cambio de criterio ]urisprudencial de la máxima

Así las cosas, teniendo en cuenta el cambio de criterio ]urisprudencial de la máxima Corporacíón de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, fue el que conllevó al desistimiento de las pretensiones, considera este Despacho que no hay lugar a la imposíción de condena en costas. ¿ ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Ca]a de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensiona] y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 9Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00235 01 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE: Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 24 de abril de 2018 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. DENEGAR las súplicas de la demanda. Tercero. Sin conden€ en costas. Cuarto. En firme e€,ta providencia, remi'tase el expediente al Juzgado de origen, previas las ¿motaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMpl.ASE. Aprobado en Sala según Acta No. ± de 2019. 10