TA SANT - 680013333005-2017-00349-01-(25-07-2019)

uffiEI i •--, i, \(h,}, 1 '!.,;,1 _\) 1 _Lffi TRIBUNAL ADMINISTIUTIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, julio veinticinco (25) de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 680013333005 2017 00349 01

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

® ®

MEDIO DE CONTROL:

OLGA JOYA HERRERA

NACION-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO

NACI0NAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO slGcrt.qA-s ' .

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado de la Parte Demandada, contra de la sentencia proferida el 04 de julio de 2018 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Círcuito de Bucaramanga, que accedió a las súplicas de la demanda, previa reseña de los siguientes antecedentes: La Demanda Pretensiones. En si'ntesis, la parte actora solicita se declare la nulidad del acto ficto o presunto frente a la petición presentada el 15 de diciembre de 2012, mediante la cual se negó a la

la petición presentada el 15 de diciembre de 2012, mediante la cual se negó a la demandante la reliquídación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales percibídos durante su último año de servicios; y la nulidad parcial de la Resolución No. 0236 del 28 de febrero de 2013 suscrita por el Secretario de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterío-, en cuanto reconoció una pensión de ]ubilación a la demandante sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a rea]ustar el monto de la pensión de la actora sobre el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, aplicando los a]ustes de Ley para cada año, así como los intereses moratorios a partir de la e]ecutoria de la sentencia, y reconociendo el pagoSentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00349' 01

los intereses moratorios a partir de la e]ecutoria de la sentencia, y reconociendo el pagoSentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00349' 01 de las mesadas atrasadas;, desde el momento de la consolídación del derecho hasta su Ínclusíón en nómina. Fínalmente, pretende la cemandante, se emita condena en costas en contra de la parte demandada. Fundamento Fáctico La demandante los expom de la siguiente manera: Mediante Resolución No. 0236 del 28 de febrero de 2013 proferida por el Secretario de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones sociales-, se reconoció en favor de la demandante una pensión de jubilación . por los servicios prestados, en la docencía oficial. La base de líquidación pensional, incluyó solo la asignación básic,a, prima de navidad y prima vacacional, omitiendo tener en cuenta la totalidad de los :actores salariales percibidos por la actora durante su últímo año de servícíos. La NACION - MINISTERI() DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACI0NES SOCIALES DEL MAGISTERIO,- negó la i-eliquídación de su pensión de ]ubilación a través del acto

MAGISTERIO,- negó la i-eliquídación de su pensión de ]ubilación a través del acto administratívo ficto que er esta oportunidad se demanda. Normas Violadas y Concepto de Violación Le9ales: Ley 91 de 1989, arti'culo 15; Ley 33 de 1985, arti'culo 1 '. Ley 62 de 1985. Decreto 1045 de 1978. Decreto 1160 de 1989, arti'culo 10. Ley 71 de 1988. Refiere la parte actora qu€i acorde con lo señalado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 04 de ago{3to de 2010, los factores de Iíquidación de las pensiones de iubílacíón de las persona€, a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, corresponde a la totalidad de los percibidos durante el último año de servícios por hacer parte del concepto de salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esa disposición legal o que hubíeren sido ()bjeto de cotización.Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00349 01 Contestación a la Demanda (Fls. 79 a 86) La NaciónMinisterio De Educación NacionalFondo Nacional De Prestaciones

Exp. No. 680013333005 2017 00349 01 Contestación a la Demanda (Fls. 79 a 86) La NaciónMinisterio De Educación NacionalFondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, dio contestación a la demanda por conducto de apoderado legalmente constituido, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, las siguientes: • Vinculación de Litisconsorte: solicitó vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A toda vez que la entídad de orden central entregó la administración de dícha cuenta a través de contrato de fiducia mercantil. • Falta de legitimad por pasiva: por cuanto, la Nación-Ministerio de Educación, no expidió los actos administrativos de reconocímiento de la prestaciones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaria de Educación respectiva, en uso de las facultades que le confirió el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. • Prescripción: por cuanto, los derechos laborales prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, razón por la que se solicita que en el evento de condenar a la entidad, se declare la

que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, razón por la que se solicita que en el evento de condenar a la entidad, se declare la prescripción de las mesadas causadas en los últimos tres años. • Genérica: las que resulten demostradas en el curso del proceso. Sentencia de Primera lnstancia (Fls. 103 a 105) Fue proferida el 04 de ]ulio de 2018 por el Juzgado Quinto Adminístrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, en audiencia inicial, a través de la cual se accedió a las súplícas de la demanda, ordenando: ``PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolucíón No. 0236 del 28 de febrero de 2013, proferida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, a nombre de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la cual se omitió la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionada de la señora OLGA JOYA HERRERA de conformidad con la parte motiva. (.")

devengados durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionada de la señora OLGA JOYA HERRERA de conformidad con la parte motiva. (.") TERCERO: DECLARAR nulo el acto administrativo ficto o presunto, que se 3Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00349 01 confíguró con ocasión del silencio.

CUARTO: Como t:onsecuencia de la declaración de nulídad y a título de restablecimiento de derecho, ORDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓNFOND0 NACIONAL DE PRESTACI0NES SOCIALES DEL MAGISTERIO la reliquídación de la pensión de la señora OLGA JOVA HERRERA, teniendo en cuenta como factores salariales asiqnación básica, Drima extraordinaria, 1/12 Drima de vacaciones factores sobre los cuales en el evento de no hab€rse realizado el respectivo descuento por aportes la entidad deberá realizarlo y proceder a la reliquidación, la cual se hará a partir del 07 de septiembre de 2012, suma que deberá ser reajustada conforme a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia. ( )" Como fundamento de la decisíón, señaló el A-quo que si es procedente la reliquidación de

indicada en la parte motiva de esta providencia. ( )" Como fundamento de la decisíón, señaló el A-quo que si es procedente la reliquidación de la pensión de ]ubilación de la demandante, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos durarte el último año de prestación de servícios, esto atendíendo a la jurisprudencia del Honora]le Consejo de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010Exp.0112-09-, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuanti'a de la pensión de ]ubilación son aquellos sobre los que haya efectuado aportes el pensionado y no los mencionados en la Ley 33 de 1985, pues estos no son una IÍsta taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidacíón pensi()nal, permitiendo incluir otros que también fueron recibidos por el traba]ador de forma pcmódica y habitual como contraprestación del servicio prestado, excluyendo los ocasionales o devengados como incentivo grupal o nacional ni las vacaciones. ® Recurso de Apelación (Fls.106 a 155) La NaciónMinisterio (le Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones

vacaciones. ® Recurso de Apelación (Fls.106 a 155) La NaciónMinisterio (le Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presenta recurso de apelación solicitando se revoque la . sentencia de primera instancía, con fundamento en las siguientes consíderaciones: • Debe declararse la prescripción de aquellos derechos reclamados, que superen el lapso de los 3 años, desde que se hizo exígible la obligación, hasta que se radicó la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el arti'culo 488 del C.S. del T. r lnexistencia de la rela(ión laboral entre el demandante y el Ministerio de Educación, en tanto la entídad no presta el servicio educativo, ni administra plantas de personal docente, por ende, n() es empleador de los docentes adscritos a las secretari'as de educación de los entes terrítoriales. ~ Falta de competencia i)ara la expedición del acto administrativo, puesto que vincular a la entidad, es darle un carácter paternalista al proceso, que en últimas resulta en un desgaste procesal y €m detrimento patrimoníal que no debe ser soportado por la 4Nación. Sentenaa de Segunda lnstancia

desgaste procesal y €m detrimento patrimoníal que no debe ser soportado por la 4Nación. Sentenaa de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00349 01 r EI FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación sin personeri'a ]urídica, con Índependencia contable y financiera, que funciona a través del Consejo Directivo, quien es el que determina las poli'ticas de admmstración del Fondo. ~ Inexistencia de la oblígación, toda vez que la resolucíón fue expedida por el ente territorial, acto administratívo el cual no ha sido anulado ni suspendido, y, la solicitud para el reconocimiento de la prestación se tramító mediante el procedimento señalado en la Ley. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 13 de septiembre de 2018, se dispuso su admisíón (Fl. i23) y con provei'do del 16 de mayo de 2019 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl.132).

2019 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl.132). En esta etapa procesal no se contó con la Íntervención de las partes y el Ministerio Público. CONSIDERACI0NES Competencia De conformídad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso.

Aspecto Previo: La Sala se abstendrá de pronunciarse respecto del argumento de apelación propuesto por la parte demandada en referencía a la ausencia de competencia por parte de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestacíones Sociales del Magisteriopara responder por el reajuste pensional reclamado mediante el presente medio de control, toda vez que con dicha argumentación se reitera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada al dar contestación a la demanda, Ia cual fue resuelta por la primera instancia en curso de la audiencia inicíal de que trata el art. 180 del CPACA, decisión que quedó e]ecutoriada al no haberse interpuesto recurso por 5 ®Sentencia de Segunda lnstancia

art. 180 del CPACA, decisión que quedó e]ecutoriada al no haberse interpuesto recurso por 5 ®Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00349[ 01 parte del interesado en los términos señalados en el último inciso del numeral 60 del arti'culo en cita. Problema Jurídico Atendíendo los argument()s de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a esi:ablecer si: ¿La señora OLGA JOVA HERRERA tiene derecho a obtener el rea]uste de la pensíón de ]ubilación que le fue reconocida en razón de los servicios prestados al Est¡}do como docente, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados dur,ante su último año de servicios?.

Tesis: No.

Solución al Problema Jurídico Planteado

1. Periodo de liquidación del lngreso Base de Liquidación y Factores para establecer IBL, Frente al tema, esta Corp()ración atiende el análisis realizado por el Honorable Conse]o de Estado en sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019], oportunidad en la cual precisó que los docentes vinculédos al servicio educativo oficial cuentan con dos regi'menes

Estado en sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019], oportunidad en la cual precisó que los docentes vinculédos al servicio educativo oficial cuentan con dos regi'menes prestacionales que regulan su derecho a la pensión de jubílación, dependiendo la fecha de su ingreso o vinculación al servicio, lo que a su vez, define la factores salariales que deberán ser tenidos en cuenta pat.a la liquidacíón de la pensión ordinaria de jubilación. Las reglas de unificación de la mencionada provídencia concluyen que los docentes vínculados al servicio con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran sometidos en materia pensional a lo establecido por la Ley 33 de 1985, por lo que los factores a tener en cuent¿i corresponden a los relacionados en el art. 1° de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubiera efectuado los respectivos aportes. Los docentes vinculados con oosterioridad a la vígencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo de Prestaciones !5ociales del Magisterio, tienen el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo incluirse como factores

consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo incluirse como factores salariales determinantes para el cálculo del IBL, los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema. Indícó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: " De todo lo expu\3sto se extraen las siguientes reglas de unificación de la ]urisprudencia en materia de régirrien pensional de /os docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con io dispucisto en el artículo 81 de /a Ley 812 de 2003, son dos los [ Conse]o de EstadoL Sala Plem de lo Contencioso Aclmnistrativo, Conse]ero Ponente Dr Cesar Palomino Cortes. Sentencia SUJ-014-CE-S.2-2019 6 ®Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00349 01 regímenes prestacionales que regu/an el derecho a la pensión de jubilación y/o ve]ez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficia/. La aplicación de cada uiio de estos regíiTienes está condicionada a la

los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficia/. La aplicación de cada uiio de estos regíiTienes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el ariículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de i993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos

excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. ( )" il. Análisis del caso concreto ® Acorde con la documentación allegada al plenario se encuentra demostrado que mediante Resolución No. 0236 del 28 de febrero de 2013 suscrita por el Secretario de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociaies-, se reconoció una pensíón de ]ubilación a ia señora OLGA JOYA HERRERA en virtud de los servicios prestados como docente oficial. El reconocimiento pensional a favor de la demandante, tuvo en cuenta las siguientes circunstancias: r El tiempo laborado que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el comprendído entre el 11 de mayo de 1978 al 07 de septiembre de 2012. ~ La demandante consolidó su status de jubilada el día 07 de septíembre de 2012, fecha en la se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00349' 01

fecha en la se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00349' 01 r El monto de la peiisión de ]ubilación fue calculado sobre el 75% de los siguientes factores salariales: Asignación básica mensual, prima de navidad y prima vacacional. r Los factores salari¿`les devengados por la actora durante su último año de servicios corresponden a: Asignación básica mensual, prima de navidad, prima vacacional y prima extraordiriaria. (Fl.30) En el presente caso, ateridiendo que la fecha de vínculación de la señora OLGA JOYA HERRERA al servicio oficial docente, se dio el día 11 de mayo de 1978, esto es, antes de la vigencia de la Ley €12 de 2003, el régimen aplicable a su caso es el prevísto en la Ley 91 de 1989, como dc)cente nacionalizada -afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, por lo cual, acorde con el arti'culo 2° de la citada Ley, su pensíón ordinaria de ]ubílación se encuentm regulada por la Ley 33 de 1985. Signifíca lo anterior, que de

de ]ubílación se encuentm regulada por la Ley 33 de 1985. Signifíca lo anterior, que de acuerdo con la regla fi]adta en la sentencia de unificación a la que se ha hecho alusión en esta providencia, los fact(>res que debi'an tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, corresponden €?stríctamente a los señalados en el arti'culo 1° de la Ley 62 de 19852, frente a los cuales se hubieran efectuado los aportes. Por lo expuesto, no le asiste derecho a la demandante a obtener el reajuste de su pensíón de jubilación teniendo en i=uenta que el factor de prima extraordinaria devengada en el último año de servicios, no constituye base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se puede incluir en la bas€i de liquidación de la pensión, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Siguendo lo expuesto, se REVOCARA la sentencia de primera Ínstancia para en su lugar DENEGAR las súplicas de la demanda. Condena en costas. Sobre el asunto, en el caso concreto se destaca que la parte actora, acudió a la

DENEGAR las súplicas de la demanda. Condena en costas. Sobre el asunto, en el caso concreto se destaca que la parte actora, acudió a la ]urisdicción contenciosa ba]o un criterio ]urisprudencial que le resultaba favorable a las ' ARIICULO 1°. Todos los empieados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Ca]a de Previsión, deben pagai los aportes que preve€in las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcioiamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, Ia base de liquidación para los apcrtes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida pcw lGs siguientes factores, cuando se tra`e de empleados del orden nacional asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonit.icación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dia de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para {:alcular los aportes. 8

empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para {:alcular los aportes. 8 ®Sentencia c!e Segunda lnstancia Exp. No. 680013333005 2017 00349 01 pretensiones encaminadas a obtener la reliquidación de su pensión -Sentenaa de Unifícación del 04 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 C.P Vi'ctor Hernando Alvarado Ardila-, criterio que en su oportunidad tambíén fue aplicado por esta Corporación, según el cual establecíc] que los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985, no teni'an un carácter taxativo sino meramente enunciativo y, que la base de liquidacíón pensional debi'a tener en cuenta la totalidad de los factores devengados de manera habitual por el traba]ador, durante el último año de prestación de servicios, para el caculo su mesada pensíonal. No obstante, dicho precedente fue variado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abríl de 2019, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. Asi' las cosas, teniendo en cuenta el cambio de criterío ]urisprudencial de la máxíma

Asi' las cosas, teniendo en cuenta el cambio de criterío ]urisprudencial de la máxíma Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, fue el que conllevó al desistimiento de las pretensiones, considera este Despacho que no hay lugar a la imposíción de condena en costas. En méríto de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando ]usticia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE: Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 04 de ]ulio de 2018, por el Juzgado Quinto Adminístrativo Oral del arcuito de Bucaramanga, por ias razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ® Segundo. DENEGARlassúplicasde la demanda. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. En firme esta providencia, remi'tase el expediente al Juzgado de origen, prevías las anotacíones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. L2S2_ de 2019.

IVAN MAURIC

ILAR PINILLA

Magistrada

PEDRAZA