TA SANT - 680013333005-2019-00151-01-(28-07-2021)

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 680013333000520190015101

DEMANDANTE LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA

DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG

TEMA RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE

JUBILACIÓN POR APORTES – LEY 71 DE 1988

NOTIFICACIONES

JUDICIALES

silviasantanderlopezquintero@gmail.com santadernotificacioneslq@gmail.com daniela.laguado@lopezquintero.com bonificacionlopezquintero@gmail.com lauraplatalopezquintero@gmail.com notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co yvillareal@procuraduria.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co

MAGISTRADA

PONENTE FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1 La docente LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA nació el 01 de octubre de 1961, contando con 55 años de edad para la fecha de presentación de la demanda.

1.2 La señora LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA realizó aportes al antiguo ISS, hoy liquidado, cuyas semanas de cotización se encuentran en COLPENSIONES y cuyos aportes como semanas de cotización se encuentran en 499.14 semanas.

1.3 Posteriormente fue vinculada en la Secretaria de Educación de Santander, como docente desde el 10 de marzo de 2003 y hasta la fecha de presentación de la

demanda.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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1.4 Mediante la Resolución N° 0959 del 30 de marzo de 2019 se niega a la demandante la petición elevada de reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años.

2. Pretensiones

2.1. Declarar la nulidad de la Resolución N° 0959 del 30 de marzo de 2019 , por medio de la cual se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación.

2.2 Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación

medio de la cual se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación.

2.2 Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 01 de octubre de 2016, por haber completado las 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

2.3 Se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; así como, reconocer los ajustes de valor, los intereses a que haya lugar, la inclusión de nómina y se le condene en costas procesales.

3. Normas violadas y concepto de violación

Se señalan como normas vulneradas: el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Como concepto de violación se alega que, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 71 de 19 88 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si se trataba

Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 71 de 19 88 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si se trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003 y que lograban acreditar trabajo antes de la mencionada fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a su entrada en vigencia le son aplicables.

Que por lo anterior, el acto acusado desconoce el contenido de las normas invocadas como vulneradas y que le resultaban aplicables a la demandante, pues si bien es cierto no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, si queda claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, se encuentran en las disposiciones vigentes aplicables antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 71 de 1988. Que, si el docente se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, y aportó a alguna previsión del sector público o al ISS, se le debe respetar el régimen de transición que contienen el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333300520190015101

Sostiene que encontrándose demostrado que la demandante se encontraba vinculada antes del 23 de junio de 2003 incluso aportando al antiguo ISS, no puede el FOMAG desconocer el derecho de sus aportes realizados antes del 26 de junio de 2006, que hace parte del régimen de transición a que tiene derecho la

vinculada antes del 23 de junio de 2003 incluso aportando al antiguo ISS, no puede el FOMAG desconocer el derecho de sus aportes realizados antes del 26 de junio de 2006, que hace parte del régimen de transición a que tiene derecho la demandante por ser docente del orden nacional. Que al estar vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003 realizando aportes al antiguo ISS y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público, Ley que mantuvo su edad pensional, que le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario.

4. Contestación de la demanda

Se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, afirma que no puede hacer nada diferente a cumplir con la Constitución, la ley y sus reglamentos a cuyas disposiciones están sometidos también los afiliados.

Señala que el día 30 de marzo de 2019 el Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la pensión de jubilación a LUZ MARINA BERMUDEZ PRADA por no cumplir con los requisitos, específicamente no cumplir con las semanas cotizad as, debido a que según el análisis del Fondo del Magisterio la demandante cuenta con 1.190,57 semanas cotizadas de las cuales 499 semanas se encuentran en Colpensiones lo que hace que no se cumpla con las 1300 semanas para el régimen de prima media.

cotizadas de las cuales 499 semanas se encuentran en Colpensiones lo que hace que no se cumpla con las 1300 semanas para el régimen de prima media.

Conforme a lo anterior se puede establecer que, informó a la accionante el trámite administrativo que se debe agotar para la entrega de la historia laboral verificada para prestaciones sociales pues la solicitud que realizó no cumple con lo establecido por la entidad para dicho trámite, y destaca que no fue quien emitió el acto administrativo demandado por lo que considera que se configura la FALTA DE LEGIMITACION EN LA CAUSA POR PASIVA y que el ministerio en su análisis ya tiene en cuenta las semanas que la señora LUZ MARINA BERMUDEZ PRADA tiene cotizadas en la entidad.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

Como sustento de su decisión consideró que, si bien la demandante se vinculó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, no acredita ser beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, para hacerse a la pensión por aportes contenida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La parte actora afirma que, la demandante cuenta con más de 55 años de edad y ha laborado por más de 20 años en entidades públicas y privadas, por lo que, porNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333300520190015101

laborado por más de 20 años en entidades públicas y privadas, por lo que, porNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333300520190015101

remisión directa del art. 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto son l a Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales en el último año de servicios.

Alega que, si el educador se encontraba laborando con anterioridad al 26 de junio de 2003 y realizó aportes a alguna Caja de Previsión del sector público o el ISS hoy COLPENSIONES, debe respetársele el régimen de transición que contiene el art. 81 de la Ley 812 del 2003 en consonancia con la Ley 71 de 1988. Advierte que, las disposiciones consagradas en la ley 71 de 1988 se hacen extensivas a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo las entidades públicas del orden nacional, por lo que sin duda alguna la ley 71 de 1988 le es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de transitoriedad del régimen especial pensional.

Por lo anterior, afirma que, la docente cumplió c on los requisitos establecidos para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, dando aplicación al régimen previsto en la ley 71 de 1988 en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante

obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, dando aplicación al régimen previsto en la ley 71 de 1988 en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del status pensional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico

¿Tiene derecho la señora LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA a que la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, al amparo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988?

2. Tesis de la Sala. No, conforme las razones que pasan a exponerse.

3. Argumentos de Sala de Decisión.

3.1 Pensión de jubilación por aportesRégimen jurídico aplicable

Sea lo primero precisar que, en razón a la necesidad de sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el H. Consejo de Estado, en sentencia SUJ-014-CE-S2-20191, determinó que son dos los regíme nes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, advirtiendo que, la aplicación de cada uno de estos regímenes est á condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

vinculados al servicio público educativo oficial, advirtiendo que, la aplicación de cada uno de estos regímenes est á condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

1 Consejo de Estado. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Sección Segunda, C. P: César Palomino Cortés. Rad.: 680012333000201500569-01, N.I: 0935-2017.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68001333300520190015101

Es así que para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985 ; y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994.

En reciente providencia del 19 de junio de 2020 el H. Consejo de Estado 2, en igual sentido precisó que, el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten haber servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años; advirtiendo que, para los eventos en que los docentes no hayan servido al

la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten haber servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años; advirtiendo que, para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS) 3, hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 198 8 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes; Ley en cuyo artículo 7° dispuso:

“Art. 7°: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acredi ten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

A su turno, se advierte que, la Ley 71 de 1988 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, éste último en cuyos artículos 1° y 8° preceptuó que la pensión de que trata el art. 7° de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por ap ortes y

1994, éste último en cuyos artículos 1° y 8° preceptuó que la pensión de que trata el art. 7° de la Ley 71 de 1988 se denomina pensión de jubilación por ap ortes y tendrán derecho a ella “quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en u na o varias de las entidades de previsión social del sector público”, correspondiendo el monto de la pensión al equivalente al “75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.

Ahora bien, precisó igualmente el H. Consejo de Estado en la referida oportunidad,

2 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B-Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ -diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020 )-Radicación número: 76001 -23-33-000-2016-01621-01(3327-19)-Actor:

JAIRO RIVERA MICOLTA -Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) 3 En lo siguiente ISS.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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con base en las normas citadas, que: i) para acceder a la pensión de jubilación por

3 En lo siguiente ISS.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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con base en las normas citadas, que: i) para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer y, haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo; ii) la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y iii) en la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea benefic iario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a ésta última norma.

Se precisa que la Ley 100 de 1993, que estableció el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que entró en vigencia el 1º de abril de 1994 y para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, a más tardar el 30 de junio de 19954, consagró en su artículo 36 un régimen de transición al siguiente tenor literal: “la edad para acceder a la pensión de ve jez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al

“la edad para acceder a la pensión de ve jez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. (…)”.

4. Caso concreto.

4.1. Hechos relevantes probados

• La señora LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA nació el 01 de octubre de 1961 –exp. digital-.

• En relación con las vinculaciones de la señora LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA y sus aportes, se tiene por probado, a partir de las pruebas obrantes en el informativo que: -Exp. DigitalEfectuó aportes a COLPENSIONES entre el 04 de marzo de 1988 a 31 de marzo de 2000.

Efectuó aportes al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, desde el 10 de marzo de 2003 hasta la fecha presentación de la demanda.

• Mediante petición, la señora LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988), equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, solicitud que fue atendi da mediante Resolución 0959 del 30 de marzo de 2019. (exp. digital).

recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, solicitud que fue atendi da mediante Resolución 0959 del 30 de marzo de 2019. (exp. digital).

4 Art. 151 parágrafo Ley 100 de 1993NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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4.2 Valoración probatoria

De la valoración integral de los hechos probados de cara con las normas y jurisprudencia que se aplica al caso concreto, se concluye que:

• Para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA acredita una edad de 32 años, y tiempos de servicio cotizados a COLPENSIONES por un espacio de 5 años.

• Durante su vida laboral se ha desempeñado en el sector privado y público, registrando aportes al FOMAG desde su afiliación al mismo el 10 de marzo de

2003.

• Los aportes efectuados con anterioridad al 10 de marzo de 2003 tuvieron lugar en COLPENSIONES en el sector privado.

• La demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes que reclama, dado que, al momento de la entrada en vigencia de dicha norma, únicamente acreditaba 32 años de edad y un tiempo de servicios de 5 años, razón por la cual su reconocimiento pensional es improcedente a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.

de servicios de 5 años, razón por la cual su reconocimiento pensional es improcedente a la luz de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.

• En virtud de lo anterior, se concluye que a la demandante le resultan aplicables las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por lo precedente, se imponía la denegatoria de las pretensiones de la demandante LUZ MARÍNA BERMÚDEZ PRADA , encaminadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes al amparo de la Ley 71 de 1988, razón por la que la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda se confirmará, pero bajo las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

5. Costas -segunda instanciaTeniendo en cuenta que el recurso de apelación formulado por la demandante fue despachado en forma desfavorable, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se le condenará en costas de segunda instancia.

En mérito de los expuesto el Tribunal Administrativo Oral de Santander , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán de manera concentrada en el juzgado de primera instancia.

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SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán de manera concentrada en el juzgado de primera instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 036 /2021

Aprobado herramienta TEAMS

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Magistrada Ponente

Aprobado herramienta TEAMS Aprobado herramienta TEAMS

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO

Magistrado Magistrado