TA SANT - 680013333006-2015-00238-01-(09-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Bucaramanga, noviembre nueve (09) de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Exp. No. 680013333006-2015-00238-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: VIDAL DÍAZ CUBIDES

abogadoerwinvera@hotmail.com carms_71@hotmail.com

DEMANDADO: NACION – FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co

MINISTERIO PUBLICO: DIANA FABIOLA MILLAN SUAREZ

PROCURADORA 17 JUDICIAL II

dfmillan@procuraduria.gov.co Link expediente SAMAI: 68001333300620150023801

Se decide acerca d el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado de la parte demandada , contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 11 de septiembre de 2018, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

De la Demanda

Pretensiones.

En síntesis, el demandante pretende:

• Que se inaplique el Decreto 2646 de 1994 por el cual se establece la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, por ser violatorio de normas superiores.

• Que se declare la nulidad del Oficio No. DJ 201461118563 22 de 2 de enero de

especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, por ser violatorio de normas superiores.

• Que se declare la nulidad del Oficio No. DJ 201461118563 22 de 2 de enero de 2015, a través del cual se negó al señor VIDAL DÍAZ CUBIDES, en calidad de empleado del extinto DAS, la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

• A título de restablecimiento del derecho, se reliquiden todas las prestaciones sociales devengadas y las que se sigan causando a futuro, teniendo la prima de riesgo como factor salarial.

Hechos.

El demandante narra cómo sustento fáctico, lo siguiente:

• Estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, entre el 10 de agosto de 1988 y el 31 de diciembre de 2011 , siendo su último cargo el de

Criminalístico Técnico Código 210 Grado 09.

• Percibió dentro de su salario, la Prima de riesgo, en un porcentaje de 35% de la asignación básica mensual.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Vidal Díaz Cubides Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333006-2015-00238-01

2 • El decreto 2646 de 1994 determinó que dicha prima no constituía factor salarial.

• De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prima de riesgo constituye salario, siendo procedente la inaplicación del decreto 2646 de 1994, por contrariar normas de orden superior, y porque el Gobierno Nacional

• De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la prima de riesgo constituye salario, siendo procedente la inaplicación del decreto 2646 de 1994, por contrariar normas de orden superior, y porque el Gobierno Nacional mediante Decreto 4057 de 2 011 reconoció tácitamente el carácter salarial de dicha prima.

• Radicó petición de reliquidación de prestaciones sociales el 25 de noviembre de 2014, la cual fue negada por la parte demandada a través del acto acusado.

Normas Violadas y Concepto de Violación

Constitucionales: art. 53

Legales: - Arts. 12 y 13 de la ley 797 de 2003 - Arts. 48 y 141 de la ley 100 de 1193 - Art. 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 - Arts. 4, 5 y 8 e la Ley 153 de 1887 - Art. 4 de la ley 169 de 1896

Como concepto de violación, argumenta que la parte actora, que el salario no es solamente la remuneración básica u ordinaria que percibe el trabajador, sino que, también está integrado por todo lo que, bajo cualquier denominación, en dinero o especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación del servicio.

Aduce, que la prima de riesgo que se reclama, para la reliquidación de sus prestaciones sociales, era una prestación que el extinto DAS le cancelaba habitual y periódicamente durante todo el vínculo laboral, como contraprestación de sus servicios, por tant o, una interpretación como la hecha por la entidad en el acto acusado, vulnera derechos constitucionales como el del trabajo, mínimo vital,

y periódicamente durante todo el vínculo laboral, como contraprestación de sus servicios, por tant o, una interpretación como la hecha por la entidad en el acto acusado, vulnera derechos constitucionales como el del trabajo, mínimo vital, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Agrega, que el Decreto 1933 de 1994 no excluyó e ningún momento el carácter salarial de la prima d riesgo, por tanto, los decretos que la regularon posteriormente, contrarían la constitución y los derechos de los trabajadores.

Contestación a la Demanda

La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDCA y la FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A. en representación del PAP Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y su Fondo Rotatorio (Fls. 552-574), se oponen a las pretensiones de la demanda, argumentando que el acto acusado fue expedido conforme a la normatividad que regula la prima de riesgo, por lo tanto, es claro que dicho emolumento NO constituye factor salarial.

Aducen, que en el Decreto 1933 en ningún momento se estipuló que dicha prestación debía incluirse para liquidar las prestaciones sociales como la prima de navidad y vacaciones.

Afirman que la prima de riesgo no es un ingreso laboral, y no la recibe el trabajador como una contraprestación directa por sus servicios, sino como una retribución por el hecho de asumir un riesgo en virtud del desarrollo de actividades peligrosas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Vidal Díaz Cubides

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

el hecho de asumir un riesgo en virtud del desarrollo de actividades peligrosas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Vidal Díaz Cubides Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333006-2015-00238-01

3 Por otro lado, consideran que la Corte Constitucional ha dicho que el hecho que los pagos por concepto de primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o incorrecto desarrollo del especial deber de protección del Estado Colombiano en relación con el derecho a trabajo.

La Fiscalía General de la Nación (Fls. 64-74) indica que el acto demandado se profirió conforme al ordenamiento jurídico vigente, pues a pesar de las varias reformas, nunca fue prevista como factor salarial, por ello, el DAS actuó en cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios.

Sentencia de Primera Instancia

Fue proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 11 de septiembre de 2018 , a través de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, así:

“Primero: INAPLICAR para el caso en concreto el Decreto 2446 de 1994 y DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. DJ20153100000251 (sic) del 2 de enero de 2015, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial del señor VIDAL DÍAZ CUBIDES.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la parte

se niega el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial del señor VIDAL DÍAZ CUBIDES.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la parte demandada AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO con cargo al PATRIMONIO AUTONOMO PÚBLICO PAP representado por la FIDUPREVISORA S.A, reliquidar y pagar las prestaciones sociales como prima de navidad, de servicios y de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías a favor del señor VIDAL DÍAZ CUBIDES , identificado con C.C No. 13.848.682 expedida en Bucaramanga, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo, esto es desde el momento de su vinculación en el DAS pero desde el 28 de noviembre de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2011, por prescripción, de acuerdo con lo expuesto en la presente Providencia. Las sumas anteriores se actualizarán, teniendo en cuenta los índices de precios al Consumidor…

SEGUNDO: (SIC) Negar las demás pretensiones de la demanda (…)”.

Como fundamento de su decisión, el aquo consideró que el Consejo de Estado en sentencia de unificación 1 abordó el tema de la prima de riesgo para la liquidación pensional, pero al haber determinado su carácter salarial, puede hacerse extensiva dicha interpretación para la liquidación de prestaciones sociales.

Agregó, que no puede olvidarse el concepto de salario definido por el Consejo de Estado, según el cual, es aquella “remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y

Agregó, que no puede olvidarse el concepto de salario definido por el Consejo de Estado, según el cual, es aquella “remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por un remuneración básica y ordinaria, sino también por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios”.

Así las cosas, al encontrar acreditado que el demandante devengaba la prima de

1 Expediente (0070-2011) C.P. GERARDO ARENAS MONSALVENulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Vidal Díaz Cubides Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333006-2015-00238-01

4 riesgo, encontró procedente declarar la nulidad del acto acusado.

En cuanto a la prescripción, indicó que al haberse radicado petición de reliquidación de prestaciones sociales el 28 de noviembre de 2014, la prescripción operó para los derechos laborales causados con anterioridad al 28 de noviembre de 2011.

Recurso de Apelación

La demandada AGENCIA NACONAL DE DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO , presenta recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, por considerar que el demandante laboró para el extinto DAS, y en virtud del traslado de funciones a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, es ésta entidad y no la AGENCIA N ACIONAL DE DEFENSA DEL ESTADO, la competente para

instancia, por considerar que el demandante laboró para el extinto DAS, y en virtud del traslado de funciones a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, es ésta entidad y no la AGENCIA N ACIONAL DE DEFENSA DEL ESTADO, la competente para responder en el presente proceso.

Bajo este entendido, conforme a lo dispuesto en la Ley 1753 de 2015, art. 238, la Agencia no podrá intervenir dentro de un proceso judicial como parte pasiva o sucesora procesal como tampoco fijar una posición autónoma frente a los asuntos relacionados con el extinto DAS, teniendo en cuenta que por el hecho de la Ley, estos serán atendidos por el patrimonio autónomo del extinto DAS a cargo de la FIDUPREVISORA y las decisiones que deben adoptarse en procesos judiciales o conciliaciones, se harán a través de un Comité fiduciario, no de manera independiente por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Por otra parte, insiste en que la prima de riesgo es reconocida en el ordenamiento como un ingreso laboral, pero no es un ingreso recibido por el trabajador como contraprestación directa del servicio, sino como retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones p eligrosas. Por tanto, el hecho de no incluirlo en la liquidación de prestaciones sociales, no vulnera los derechos laborales del trabajador como lo ha indicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Frente a la condena en costas, solicita sea revocada, teniendo en cuenta que la Buena Fe se presume, y si bien el art. 171 del CCA faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida, también lo es que debe hacerlo en consideración a la

Buena Fe se presume, y si bien el art. 171 del CCA faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida, también lo es que debe hacerlo en consideración a la conducta asumida por ella. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que prosperó una de las excepciones propuestas, por lo que se accedió de manera parcial a las pretensiones.

Trámite de Segunda instancia

Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 18 de diciembre de 2018 se dispuso su admisión y con proveído del 4 de julio de 2019 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA.

En dicho trámite se contó con las siguientes intervenciones:

La Parte actora guardó silencio en esta etapa procesal.

La Demandada Fiduciaria La Previsora S.A. – Como vocera del PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – y su Fondo Rotatorio en representación de extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS, insiste en los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Vidal Díaz Cubides Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333006-2015-00238-01

5 El Ministerio Público no presentó concepto de fondo.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es

5 El Ministerio Público no presentó concepto de fondo.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso.

Problema Jurídico

Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si:

¿Hay lugar a reliquidar las prestaciones causadas a favor del demandante VIDAL DIAZ CUBIDES incluyendo como factor salarial la prima de riesgo, respecto del tiempo al servicio del DAS?

Tesis: No.

Solución al problema jurídico planteado

Sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2-2022, de 12 de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación: 05001 -33-33-000-2013-01009-01(2263-2018). Prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

El H. Consejo de Estado, en la referida sentencia, unificó jurisprudencia respecto de la posibilidad de incluir la prima de riesgo devengada por los empleados del extinto DAS, como factor salarial para la reliquidación de sus prestaciones sociales.

Al respecto precisó:

“La prima de riesgo de los servidores del DAS como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a pensión 104. La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior,

riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los ser vicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos. Este emolumento no podía percibirse simultáneamente con la de orden público, regulada en el artículo 22 del mismo decreto.

105. Más adelante, el Decreto 132 del 17 de enero de 1994 3, en el artículo 1.°, señaló que los conductores de los ministros y los directores de departamento administrativo, tendrán derecho a la prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial. Se prec isa que esta disposición se reprodujo en los actos que más adelante fijaron las escalas de asignaciones de los empleados de la Rama Ejecutiva, entre otros, por los artículos 14 del Decreto 25 del 10 de enero de 1995; 9 del Decreto 10 de 1996;

2 «Artículo 2º Prima de orden público. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que presten sus servicios permanentemente en zonas del país afectadas por graves alteraciones del orden público, tendrán derecho a percibir una prima mensual d e orden público equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. El Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, mediante resoluciones refrendadas por el Ministro de Gobierno, determinará las zonas del país afectadas por esas graves alte raciones y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.»

por el Ministro de Gobierno, determinará las zonas del país afectadas por esas graves alte raciones y la fecha de iniciación del pago de la prima, así como la de cesación del mismo pago.» 3 Por el cual se dictan normas en materia salarial.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Vidal Díaz Cubides Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Radicado: 680013333006-2015-00238-01

6 8 del Decreto 31 de 1997; 8 del Decreto 40 de 1998; 8 del Decreto 35 de 1999 y 8 del Decreto 2720 de 2000, entre otros.

106. Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994 4, en el artículo 1.°, asignó la prima especial de riesgo, con carácter mensual, equivalente al 30% de la asignación básica, a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístic o especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores.

107. Es de resaltar que la norma también señaló que esta prima «no constituye factor salarial» y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de

1994.

108. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 5, en el artículo 1.°, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado,

incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores. Igualmente, en el artículo 2.°, extendió el derecho en porcentaje del 30% a los demás empleados del área operativa no contemplados anteriormente, así como a los directores generales de inteligencia e investigaciones, directores de protección y extranjería, jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, jefes de división y unidad con funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente. Así mismo, en el artículo 3.°, otorgó la prima en porcentaje del 15% a los empleados de las áreas de Dirección superior y Administrativa.

109. Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.

110. Por otra parte, es importante destacar que la actividad de los detectives del DAS se consideró de alto riesgo por el Decreto 1835 de 19946, lo cual ameritó un tratamiento especial en materia pensional. Dicha situación cambió con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, que excluyó a este personal de aquella consideración particular. Sin embargo, con la expedición de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de

del 26 de diciembre de 2003, la prima especial de riesgo, prevista por los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, se tuvo en cuenta en el ingreso base de cotización con incidencia pensional de este personal, por disposición del parágrafo 4.° del artículo 2.°, en los siguientes términos:

«PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de rie sgo a la que se refieren los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994.

4 Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 5 Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 6 6 «Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. […]»Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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7 El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de

Radicado: 680013333006-2015-00238-01

7 El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.»

111. De acuerdo con lo anterior, la prima de riesgo del DAS se consideró factor salarial únicamente para efectos pensionales a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003, para el personal señalado en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.

112. Luego, el mencionado Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 que ordenó la supresión del DAS previó que, a partir de la incorporación, la prima de riesgo «se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo» 7.

Por ende, en el evento en que el empleo al que ingresara el servidor tuviera una asignación básica inferior al valor de ambos conceptos, la diferencia se reconoce con una bonificación mensual individual por compensación integrada a aquella y, por lo tanto, es factor salarial para todos los efectos legales8.

113. En ese orden, fue solo hasta la incorporación de los servidores del suprimido DAS a otras entidades públicas, que el valor que correspondía a la prima de riesgo, al entenderse integrada a la asignación básica para mantener el nivel de ingreso mensual por dicho concepto, tuvo consecuencias en la liquidación de prestaciones sociales, pues es de recordar que, en esta etapa, ya no gozaban del régimen especial previsto para el DAS, sino que quedaron sujetos a las reglas propias de las entidades

consecuencias en la liquidación de prestaciones sociales, pues es de recordar que, en esta etapa, ya no gozaban del régimen especial previsto para el DAS, sino que quedaron sujetos a las reglas propias de las entidades receptoras. En efecto, del artículo 7, inciso 3, del Decreto 4057 de 2011 se desprende que la asignación básica del nuevo empleo no podría ser inferior a la que venían devengando sumada la prima en mención y, de ser así, se reconocería una bonificación por compensació n que constituye factor salarial para todos los efectos legales.

114. Del anterior recuento normativo, se observa cómo la prima de riesgo, prevista como una retribución para el empleado que asume un riesgo en desarrollo de funciones peligrosas, de manera gradual ha avanzado en su porcentaje y en su incidencia en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta evolución es constitucionalmente admisible y debe comprenderse como una expresión del principio de progresividad9.

(…)

117. Sobre el alcance del principio de progresividad la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de un mandato con dos contenidos complementarios, que explica de la siguiente manera:

«[…] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena rea lización de los derechos

sociales y culturales. Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena rea lización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto

7 Inciso segundo del artículo 7, Decreto 4057 de 2011. 8 Inciso tercero del artículo 7, Decreto 4057 de 2011.

9 Sobre este principio se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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8 periodo de tiempo” 10. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de confi guración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”102 11, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier

no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.»

118. Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios. Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra en marcado en el literal j)103 12 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los paráme tros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado.

119. Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida

la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994.

120. Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la su ma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.

121. Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial.

122. De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de

10 Se citó: Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales 11 Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22. 12 «El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas

10 Se citó: Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales 11 Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22. 12 «El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;»Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Vidal Díaz Cubides

Demandado: Na