TA SANT - 680013333006-2015-00372-02-(06-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, F' SrrtO D t DOS r.i I

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE No: TEMA O i E CINÜ E V c Z D ' 9

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARCO TULIO ARISMENDY PARADA

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL680013333006-2015-00372-02

REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO DE SOLDADO

PROFESIONAL/ PRIMA DE ANTIGÜEDAD/SUBSIDIO FAMILIAR SE CONFIRMA Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por los apoderados de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL y la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2016^ y aclarada mediante proveído del 25 de octubre de 2016^ proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Pretensiones:^ Las pretensiones de la demanda se resumen así: PRIMERA: Que se declare la Nulidad del acto administrativo No 48757 del 16 de Julio de 2015, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL negó € I reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante y acto administrativo

de 2015, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL negó € I reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante y acto administrativo No. 52038 del 29 de julio de 2015, el cual resolvió el recurso de reposición.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL: • Reliquidar la asignación de retiro, por indebida aplicación del artículo 16 de\ decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con el artículo 1 y 2 del Decreto 1794 de 2000, ya que al tomar equivocadamente los factores / porcentajes a liquidar efe afectando doblemente la prima de antigüedad.

I. ANTECEDENTES 1 Folio 114 2 Folio 128 ^ Folio. 29• Reliquidar la asignación de retiro de conformidad con el artículo 1 del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, esto es liquidar la asignación de retiro con base en el salario mínimo incrementada en un 60%. • Incluya el subsidio familiar como partida computadle para reconocer, reliquidar y pagar la asignación de retiro, por el principio de Igualdad. • Reconocimiento y pago indexado de los valores reliquidados, e intereses de mora y se condene en costas.

2. Hechos:" Se resumen de la siguiente manera: Señala la apoderada que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 10 de enero de 1994, como soldado voluntario, su vinculación se regía por la ley 131 de 1985.

A partir del 1 de noviembre de 2003, por decisión del Ejército Nacional, paso a Soldado

1994, como soldado voluntario, su vinculación se regía por la ley 131 de 1985. A partir del 1 de noviembre de 2003, por decisión del Ejército Nacional, paso a Soldado Profesional, rigiéndose la vinculación por los decretos 1793, 1794 de 2000 y el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. El accionante laboró por más de 20 años y se le reconoció asignación de retiro mediante resolución No. 1867 del 11 de maro de 2014, sin tener en cuenta el 60%i incrementado del salario mínimo y sobre este valor el 70% establecido en el artículo 16 decreto 4433 de 2004 adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, además no se incluyó la partida del subsidio familia. Que el 3 de julio de 2015 radico por medio de apoderado ante CREMIL petición solicitando reajuste de la asignación de retiro, recibiendo respuesta negativa mediante oficio No. 48757 del 16 de julio de 2015, decisión que fue recurrida el 22 de julio de 2015, siendo resuelto el recurso de reposición en oficio No. 52038 del 29 de julio de 2015; despachando desfavorablemente las suplicas de sus peticiones.

3. Normas Violadas y concepto de la violación^ De orden Constitucional: artículo 13, 25, 29, 53 y 58

De orden legal: CPACA, ARTICULOS 138 Y 159 A 195, Ley 4 de 1992, art. 1

Decreto 1793 y 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004.

Concepto de violación: la parte demandante considera que la CAJA DE SUELDOS

Decreto 1793 y 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004.

Concepto de violación: la parte demandante considera que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al realizar la liquidación de la asignación de retiro lo hizo de manera equivocada desconociendo el derecho de devengar una pensión justa y acorde con las previsiones legales, sin tomas en consideración los parámetros legalmente establecidos para el efecto; ya que no atienden los parámetros establecidos para la Liquidación de las Asignaciones de Retiro que se encuentran contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues CREMIL al negar el reajuste de la parte actora.

Además, efectúa una indeb da e incorrecta interpretación de la norma, al mantener la doble afectación del porcentaje correspondiente a la Prima de Antigüedad con que ésta se liquidó, de igual forma al negar la inclusión del Subsidio Familiar como partida computadle dentro de la precitada asignación, desconociendo el Principio Constitucional a la Igualdad al consagrar un trato diferente al previsto para el demás Folio. 29 vto = Folio. 17 a 21personal del Ministerio de Defensa Nacional, así como Oficiales y Suboficiales de h Policía Nacional, a quienes si se tiene en cuenta. II.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL^ La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, proponiendo para ello como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia de fundamento jurídico para solicitar el subsidio familiar, ausencia de

La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, proponiendo para ello como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia de fundamento jurídico para solicitar el subsidio familiar, ausencia de vulneración al derecho a la igualdad, además, los actos administrativos cuentan con le legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, bajo el sustento, que al ser CREMIL un establecimiento público del orden Nacion£ I adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, es el encargado de reconocer y pagar la 5 asignaciones de retiro y pensiones a quienes acrediten éste derecho, y de acuerdo a lo establecido en el inciso 3 del artículo 217 de la Constitución Política, las Fuerzas Militares son un régimen especial, y está reglamentada por los Decretos 3071 de 1968; 2237 de 1971; 612 de 1977; 089 de 1984; 1211 de 1990; 2070 de 2003; 1211 de 1990; 1790 de 2000 y 4433 de 2004, normas de carácter especial que priman sobre las generales. Señala que la asignación de retiro del demandante, fue liquidada correctamente, por lo que no existe fundamento para incluir como partida computadle el Subsidio Familiat , invocando para ello la ausencia de vulneración al derecho a la igualdad, como quiera que para el caso concreto no se constata tal vulneración, pues la igualdad solo sa predica entre iguales, y en el presente no se ha vulnerado, pues fue el legislador quie i estableció los parámetros para efectuar el reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, decreto que a la fecha goza de vigencia, aunado a

estableció los parámetros para efectuar el reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, decreto que a la fecha goza de vigencia, aunado a que el actuar de CREMIL se ajusta a las normas vigentes aplicables a los Miembros d 2 las Fuerzas Militares, y en consecuencia no se enmarca dentro de ninguna de las causales de nulidad y por ende es claro que los actos administrativos proferidos per CREMIL, no se encuentra viciados de falsa motivación.

III. SENTENCIA APELADA El A quo, en audiencia Inicial, pruebas, alegaciones y Juzgamiento del 11 de octubre de 2016^, resolvió de fondo el asunto que nos ocupa, i) declaró la nulidad de los actos administrativos No. 48757 del 16 de julio de 2015 y 52038 del 29 de julio de 2015; mediante los cuales la demandada negó la el reajuste de la asignación de retiro a demandante con el incremento del salario básico del 40% al 60%, el reconocimientc del subsidio familiar como partida aplicable y la reliquidación aplicando el 70% a le asignación básica y al resultado que arroje se le adicione el 38.5% de la Prima de Antigüedad, í¡) ordenó a la CAJA DE REHRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reajustar y reliquidar la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta conos asignaciór mensual lo equivale lente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado er 60% de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, el reconocimiento y pago del subsidio familiar en el mismo porcentaje que percibían los oficiales... hasta e

mensual lo equivale lente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado er 60% de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, el reconocimiento y pago del subsidio familiar en el mismo porcentaje que percibían los oficiales... hasta e 24 de junio de 2014, fecha en que entró a regir el decreto 1161 de 2014y \i reliquidación dicha prestación aplicando el 70% a las asignación básica y al resultadc que arroje se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad en aplicación del articule 16 del decreto 4433 de 2004, iii) la reliquidación de la asignación de retiro se efectúan ^ Folio. 44 a 49 ' Folio 114 3a partir del 15/04/2014, iv) las anteriores condenas la entidad accionada dará cumplimiento dentro del término y en la forma lo señalado en los artículo 187,192,194 y 195 del CPACA, v) condenó en costas.

IV. EL RECURSO DE APELACION CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES» A través de apoderado judicial la entidad demandada solicita se revoque la sentencia de primera instancia aduciendo como razones de inconformidad que de acuerdo al marco normativo que rigen a los miembros de Fuerzas Militares, para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con la prima de antigüedad, siguiendo la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha estado aplicando la entidad.

Respecto a la condena en costas, señala que al no ser objetivas y al no estar probadas

retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha estado aplicando la entidad. Respecto a la condena en costas, señala que al no ser objetivas y al no estar probadas el operador judicial deberá proceder a decretarlas, no obstante en aquellos procesos declarativos, como el presente, el Juez debe realizar una valoración de las conductas desplegadas por la parte vencida, como en el caso bajo estudio la parte accionada dio contestación a la demanda, aportó los antecedentes administrativos, asistió a la audiencia inicial, no realizó actos dilatorios, temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017)^ se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la entidad demandada, en contra de la sentencia proferida el 11 de octubre de 2016^° y mediante proveído de dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte Demandante'^: Reitera los argumentos de la demanda solicitando se confirme la decisión de primera instancia y además cita la sentencia del 8 de junio de 2017 con efectos ex func de nulidad del decreto 3770 de 2009 el cual había derogado el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 correspondiente al subsidio familiar y la sentencia del 10

efectos ex func de nulidad del decreto 3770 de 2009 el cual había derogado el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 correspondiente al subsidio familiar y la sentencia del 10 de mayo de 2018 que aclaró la forma clara como se debía liquidar la asignación de retiro para los soldados profesionales y finalmente solicito se de aplicación a la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 del H. Consejo de Estado y en relación al subsidio familiar citó la sentencia T-141 del 17 de octubre de 2013. Parte demandadaCREMILy el Ministerio Público: Guardaron Silencio. « Folio. 181 5 Folio 160 1° Folios 114 " Folio 163 12 Folio. 172VII. CONSIDERACIONES En el presente proceso el problema jurídico que devienen a la alzada, se suscribe en determinar i) Si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos No 4875 ' del 16 d ejulio de 2015 y 52038 del 29 de julio de 2015, mediante los cuales la Caja d(; Retiro de las Fuerzas Militares-CREMILnegó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante, ii) Si la asignación de retiro se debe liquidar sobre e I 70% del sueldo básico más el porcentaje el 38.5% de la prima de antigüedad, y ii) íi le asiste el derecho a la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

Normas reguladoras de la situación administrativa de los Soldado^ Voluntarios y de los Soldados Profesionales:

de retiro.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

Normas reguladoras de la situación administrativa de los Soldado^ Voluntarios y de los Soldados Profesionales: La Ley 131 de 1985 "Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario", ei|i su artículo 2° y 4° dispuso: "ARTÍCULO 2°. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado ei servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por éi. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias io permitan (...)•" "ARTÍCULO 4°. Ei que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente ai salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, ei cual no podrá sobrepasar los haberes correspondiente a un Cabo Segundo, Marinero o Subofíciai Técnico Cuarto." Por su parte la Ley 578 del año 2000, confirió facultades extraordinarias al President^ de la República para que, expida entre otros, el estatuto del SOLDADO PROFESIONAL en ejercicio de tales facultades, fue proferido el Decreto - Ley 1793 de 2000, "Por él cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares", que en sus artículos 1°, 5° parágrafo, 38 y 42 señaló: "ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con ia finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en ia ejecución de operaciones

"ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con ia finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en ia ejecución de operaciones militares, para ia conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. (...)" ARTICULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en ei artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa (...). PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su Intención de Incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la Incorporación al nuevo régimen. "ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL Ei Gobierno Nacional expedirá ios regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en io dispuesto por ia Ley 4 de 1992, sin desmejorar ios derechos adquiridos." "ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACION. El Presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarlos aue se Incorporaron de conformidad con lo 5establecido oor la Lev 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. "(Negrilla y Subraya Fuera de Texto).

los soldados voluntarlos aue se Incorporaron de conformidad con lo 5establecido oor la Lev 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. "(Negrilla y Subraya Fuera de Texto). A la fecha de expedición de este decreto, atendiendo a que, se encontraban incorporados al ejército los soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, se generaron tres clases de vinculados:

1. Los soldados voluntarios que no optaron por incorporarse como soldados profesionales y que por tanto continuaron bajo el régimen de la Ley 131 de 1985.

2. Los soldados voluntarios que optaron por ingresar como soldados profesionales, en cuyo caso se acogen íntegramente al nuevo estatuto, con respeto a la prima de antigüedad que tenían en la prestación del servicio como soldados voluntarios.

3. Los que se vinculan a partir del 1° de enero de 2001 como soldados profesionales.

Así las cosas, cabe precisar que el decreto aplica en su integridad a quienes ostenten la calidad de soldados profesionales, ya sea porque se vinculan a partir de la vigencia del decreto, o porque siendo soldados voluntarios optaron por la incorporación. En este orden, en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del decreto antes mencionado, el Gobierno Nacional, con base en lo establecido por la Ley 4^ de 1992, expidió el Decreto 1794 de 2000 "Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares" estatuto que en sus artículos 1°, 2° y 5° preceptuó: "ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen

el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares" estatuto que en sus artículos 1°, 2° y 5° preceptuó: "ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Lev 131 de 1985. devengarán un salario mínimo leaal vigente incrementado en un sesenta por ciento 160%). "(Negrilla y Subraya Fuera de Texto) "ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido ei segundo año de servicio, ei soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%)) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000. aue expresen su Intención de incorporarse como soldados profesionales v sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001. con la antigüedad aue certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente io dispuesto en este decreto, respetando ei porcentaje de ia prima de antigüedad que tuviere ai momento de la

2001. con la antigüedad aue certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente io dispuesto en este decreto, respetando ei porcentaje de ia prima de antigüedad que tuviere ai momento de la incorporación ai nuevo régimen. "(Negriiia y Subraya Fuera de Texto) ...

ARTICULO 5. PRIMA DE NA VIDAD. Ei soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente ai cincuenta por ciento (50) del salario básico devengado en ei mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido ei año completo, tendrá derecho ai pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más ia prima de antigüedad".ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de ia vigencia dei presente decreto, ei soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente', tendrá derecho ai reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro pe r ciento (4%) de su salario básico mensual más ia prima de antigüedad. Para ios efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil q partir de su inicio ai Comando de la Fuerza de conformidad con ia reglamentación vigente Finalmente, se advierte que el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contenciosj) Administrativo - Sala Plena de la Sección Segunda en Sentencia del 25 de agosto d(2

Finalmente, se advierte que el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contenciosj) Administrativo - Sala Plena de la Sección Segunda en Sentencia del 25 de agosto d(2 2016^ UNIFICA su jurisprudencia en lo que tiene que ver con las controversia; relacionadas con el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20°/) reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y luego s i incorporaron como profesionales, en el entendido que los soldados que se vincularon .\ partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%; y quiene; venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario providencia en la que fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir tale^ controversias: "Primero. De conformidad con ei inciso 1° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,''' la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir dei 1° de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Segundo. De conformidad con ei inciso 2° dei artículo 1° dei Decreto Reglamentario 1794 de 2000,'^ ia asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de ia Ley 131 de 1985,'^ es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

diciembre de 2000se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de ia Ley 131 de 1985,'^ es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Tercero. Sobre ei reajuste salarial y prestacional dei 20°/o que se ordene a favor de ios soldados voluntarios, hoy profesionales, ia parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada ios respectivos descuentos en ia proporción correspondiente, por concepto de aportes a ia seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva dei derecho a redamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica ia jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha redamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla ei ordenamiento jurídico en ios artículos IC^ y 174'^ de ios Decretos 2728 de 1968'^ y 1211 de 1990,^° respedivamente. Corolario de lo anterior, precisa la Sala que los soldados vinculados como voluntariojs antes del 31 de diciembre 2000 y que luego pasaron como profesionales tienen derech a seguir devengando un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60°/|b más las prestaciones contempladas en el Decreto 1794 de 2000. 12 Consejera Ponente: SANDRA USSET IBARRA VELEZ - Radicado N0.CE-SUJ2 850013333002201300060 01 No. Intern(|): 3420-2015. 11 Por el cual se establece el régimen salarial y prestaclonal para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militare^. 12 Ibem .

3420-2015. 11 Por el cual se establece el régimen salarial y prestaclonal para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militare^. 12 Ibem . 12 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 12 "Artículo 10. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años." 12 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecí a en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripció i, pero sólo por un lapso Igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutor a del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 1' Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 2° Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.Ahora en cuanto al Régimen pensiona! y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, es preciso señalar que luego de la expedición de la Ley 923 de 2004 mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensiona! y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, surgió el Decreto 4433 de 2004 por medio del cual se fija el régimen pensiona! y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y que prevé como partidas computables para la asignación de retiro del personal de las

fija el régimen pensiona! y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y que prevé como partidas computables para la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares las siguientes: "ARTICULO 13. Partidas computables para ei personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales Y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en ios términos establecidos en ei artículo 6o dei presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en ei porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de ia Prima de Navidad liquidada con ios últimos haberes percibidos a ia fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en ios términos del inciso primero del artículo lo del Decreto-ley 1794 de 2000.13.2.2 Prima de antigüedad en ios porcentajes previstos en ei artículo 18 dei presente decreto.

PARAGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales." De la norma transcrita se puede observar que ésta fija una diferencia entre que partidas

de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales." De la norma transcrita se puede observar que ésta fija una diferencia entre que partidas se computan para determinar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y los soldados profesionales, pues para los últimos solo previó la inclusión del salario mensual y la prima de antigüedad, dejando por fuera los demás factores que si contempló para los oficiales y suboficiales, como lo es el subsidio familiar, diferencia que en el sentir de la Sala conlleva una clara transgresión al derecho a la igualdad al no vislumbrase justificación Constitucional para el trato diferente, resultando desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida solo para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran en un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. En esas condiciones resulta inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad, al excluir de un beneficio prestacional a los Soldados Profesionales, que son el nivel inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares. Finalmente, con respecto a la forma como se liquida la asignación de retiro, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 señalada: "ARTICULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados dei servicio activo con veinte (20) años de

servicio, tendrán derecho a partir de ia fecha en que terminen los tres (3) meses de alta aque por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se Íes pague una asignación mensual de retiro, equivalente ai setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en ei numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de ia prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferiora uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes". Observa la Sala, que la norma contempla los términos para definir el monto de h asignación de retiro, que corresponde al porcentaje del salario mensual, el cual deb; ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad, esto quiere decir que el cálculo no parte del salario sino del 70% del mismo^, porque de tomarse el salario mensuc I más el 38.5% de la prima de antigüedad y aplicarle el 70% a ese resul