TA SANT - 680013333006-2016-00206-01-(24-01-2019)

Rama Judicial Consc^ Superior de la Judicatura Repúbiica de Colombia

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2.019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333006-201 6-00 2 06-01

Demandante: BEATRÍZ AYALA GONZÁLEZ con cédula de ciudadanía No. 28.424.034

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña;

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 94) 1.1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 067513 del 19.04.2013 que reconoció pensión de vejez, de la Resolución GNR 58965 del

1. Pretensiones

(Fl. 94) 1.1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución GNR 067513 del 19.04.2013 que reconoció pensión de vejez, de la Resolución GNR 58965 del 24.02.2016 que resuelve reliquidar de la mesada pensional y GNR 111376 del 21.04.2016 que incluye en nómina a la demandante. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar y pagar la mesada pensional que devenga la demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33/85 y 62/85, con los respectivos incrementos de ley. 1.3. Condenar en costas al demandado.

2. Hechos

(FIs. 94 a 95) Como fundamento de las pretensiones, la demandante afirma que: i) laboró como empleado pública por más de 30 años, ii) en Resolución GNR 067513 del 19.04.2013 se le reconoció pensión de vejez, conforme a lo establecido en el art. 21 de la Ley 100/93 y art. 10 de la Ley 797/2003, incluyendo los factores salariales señalados en el art. 1 del D. 1158/94, y luego fue modificada con2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333006-2016-00206-01. Actora: Beatriz Ayala González Vs. Colpensiones Resolución GNR 58965 del 24.02.2016, iii) para que con Resolución GNR

680013333006-2016-00206-01. Actora: Beatriz Ayala González Vs. Colpensiones Resolución GNR 58965 del 24.02.2016, iii) para que con Resolución GNR 111376 del 21.04.2016 se resolviera incluirla en nómina de pensionados

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 95 a 102) Se citan como tales los arts. 36.2 y 288 de la Ley 100-93; arts. 53 y 58 de la Constitución Política; arts. 1 y3 de la Ley 33/85, art. 1 de la Ley 62/85; Ley 57/87; Ley 153/87. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así:

1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85 y L.62/85, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos administrativos demandados desconocen la normatividad aplicable y lo regulado en la SU del 25.02.2016 según la cual la mesada pensional está compuesta por todos los factores salariales cancelados de forma periódica y habitual.

C. Contestación a la demanda

(FIs. 122 a 126) COLPENSIONES, por intermedio de apoderada judicial debidamente constituida, se opone

compuesta por todos los factores salariales cancelados de forma periódica y habitual.

C. Contestación a la demanda

(FIs. 122 a 126) COLPENSIONES, por intermedio de apoderada judicial debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, fórmula las que denomina: a) prescripción; b) inexistencia de la obligación; c) genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición, y aplicando la Ley 33/85, es decir con un IBL equivalente a los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones en el último año de servicios, en atención a lo previsto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100 y D.1158/94, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU 230/2015 y C-258 de 2013. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

C. La Sentencia de primera instancia

(Fls.161 a 163) Arriba identificada, resuelve i) declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 58965/2016, GNR 111376/2016 y GNR 067516/2016 y la nulidad parcial de la Resolución GNR 067516 del 16.04.2013, que reconoce y niega reliquidación de la pensión de vejez; ii) condenar a Colpensiones a reconocer y pagar al demandante la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

demandante la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333006-2016-00206-01. Actora: Beatriz Ayala González Vs. Colpensiones los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, del 15.04.2015 al 15.04.2016, incluyendo lo devengado por concepto de sueldo, prima de antigüedad, prima vacacional, bonificación por servicios, prima de servicio, prima de navidad y horas extras, excluyendo la bonificación por recreación; iii) así como las diferencias que resulten entre la reliquidación ordenada y las sumas efectivamente canceladas, a partir del momento en que adquirió el derecho y las que se generen a futuro; iv) ordenar a la entidad demandada, realizar las compensaciones a que haya lugar, en caso de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley; v) condenar en costas al demandado. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) la demandante nació el 31.07.1956, por lo que es beneficiarla del régimen de transición del art. 36 de la Ley 100/93, siendo aplicable la L.33/85, b) se le reconoció pensión, incluyendo los factores salariales establecidos en el art. 1 del D. 1158/94, c) frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la determinación de la base de liquidación de la pensión, refiere que deben ser aquellos percibidos por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por

frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la determinación de la base de liquidación de la pensión, refiere que deben ser aquellos percibidos por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, y cita en su apoyo la SU del 04.08.2010 del Consejo de Estado, y d) excluye la bonificación por recreación, como factor a incluir dentro de la reliquidación, atendiendo que la misma providencia, estableció que dicha prestación no es una contraprestación directa del servicio.

D. La apelación

(FIs. 164 a 165) Colpensiones con apoyo en las Sentencias C-2580/2013 y SU 230/2015, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido como transición de la Ley 33/85, por lo que no resulta procedente reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dado que la norma aplicable es la contenida en los arts. 36 y 21 de la Ley 100/93. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 08.11.2017 (FI. I74 vto), quien admite la apelación dos días después (FI. i75) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 176 a 181. Por Auto del 22.11.2018 se ordena correr traslado para alegar (FI 182). Finalmente, el proceso

rigor, las que se surten según lo muestran los folios 176 a 181. Por Auto del 22.11.2018 se ordena correr traslado para alegar (FI 182). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018 (FI. i87vto.), registrándose proyecto de sentencia4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333006-2016-00206-01. Actora: Beatriz Ayala González Vs. Colpensiones de segunda instancia el 23.01.2019. De este trámite se destacan las ALEGACIONES, así.

A. Colpensiones a Fis. 186 a 187, solícita se revoque la sentencia de primera instancia. Cita en su apoyo jurisprudencia constitucional y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición. Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93.

La parte demandante y la Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018\: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No.

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333006-2016-00206-01. Actora: Beatriz Ayala González Vs. Colpensiones En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016" y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Sí faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) eLpromedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que

ingreso base de liquidación será (i) eLpromedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE". c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial" pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos: 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

Colpensiones 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones

3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333006-2016-00206-01. Actora: Beatriz Ayala González Vs. Colpensiones

1. La demandante es beneficiaría del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 31.07.1956 (Fl. 91), según copia de la cédula de ciudadanía, por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenia 37 años y ocho meses de edad.

2. El 31.07.2011 caasó el derecho a percibir la pensión (FI 71), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución GNR 067516 del 19.04.2013 (FIs. 1 a 4). Con esto, se tiene que la causación del derecho a

afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución GNR 067516 del 19.04.2013 (FIs. 1 a 4). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

3. El 15.04.2016 la parte actora se retiró del servicio, según se indica en el "Resolución No. 04126/2016" (Fl. 35), mediante la cual el Gobernador de Santander le acepta renuncia al empleo.

4. La pensión de jubilación de la demandante es reconocida en la Resolución GNR 067516 del 19.04.2013 (Fis. 1 a 3), que fue modificada en las Resolución GNR 58965 del 24.02.2016 (Fls.4 a 6) y GNR 111376 del 21.04.2016 (FIs. 8 a 12) mediante la cual se incluye en nómina, y al acreditarse que contaba con más de 55 años de edad y 1.865 semanas cotizadas, equivalentes a 13.061 días.

5. Régimen pensional con el que se liquida la pensión. Al folio 10 del expediente -que hace parte de la Resolución GNR 111376 del 21.04.2016-, se encuentra un cuadro explicativo en el que Colpensiones liquida la mesada pensional de la demandante, según los regímenes pensiónales de la L.797/03^ y L.33/85 -que considera cobijan a la demandante-, obteniendo los siguientes valores: - Según Lev 797 / 2003: $1'533.576 - Según L.33/85: $1 '454.270

L.797/03^ y L.33/85 -que considera cobijan a la demandante-, obteniendo los siguientes valores: - Según Lev 797 / 2003: $1'533.576 - Según L.33/85: $1 '454.270 Resalta la Sala que Colpensiones aplica una tasa de remplazo del 79.09% y un IBL de los últimos 10 años para la Ley 797/2003 y del 75% de la Ley 33/1985, obteniendo un mayor valor de mesada pensional con el primero de ellos. Para la Sala, los argumentos de la demanda no logran desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, pues estos al igual que la fundamentación de la sentencia de primera instancia, se sustentan en una interpretación de la Ley 33 de 1985 conforme a los principios de inescindibilidad y no taxatividad de los factores salariales, que daban lugar a ^ Art. 9: Se exige para las mujeres 55 años de edad y un mínimo de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.7 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333006-2016-00206-01. Actora: Beatriz Ayala González Vs. Colpensiones liquidar la mesada pensional con un IBL equivalente al último año de servicios e incluyendo todos las sumas recibidas en contraprestación directa a los servicios realizados, la cual no es admisible de cara a la SU del 28.08.2018. Ahora bien, la pretensión al estar encaminada sobre una interpretación ya superada, hace que la Sala no tenga elementos probatorios que muestren

a los servicios realizados, la cual no es admisible de cara a la SU del 28.08.2018. Ahora bien, la pretensión al estar encaminada sobre una interpretación ya superada, hace que la Sala no tenga elementos probatorios que muestren que de liquidarse la pensión de la demandante conforme a los arts. 1° de la Ley 33 de 1985 y 36.3 de la Ley 100 de 1993, arroje un monto superior al liquidado por Colpensiones conforme al régimen pensional de la Ley 797 de 2003, de modo que se pudiera concluir que éste en realidad es menos favorable. Tal hipótesis se sustentaría en una pretensión que no es la planteada en la demanda, y por tanto no ha sido debatida dentro de la presente litis. En CONCLUSIÓN, la parte demandante no logra desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a todos los actos acusados, por lo que la sentencia de primera instancia será revocada y en su lugar se denegarán las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones. Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias.8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333006-2016-00206-01. Actora: Beatriz Ayala González Vs. Colpensiones Cuarto. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. Q2-/ 2019. Los Magistrados,

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

IVAN MAURICI AVEDRA