TA SANT - 680013333006-2017-00117-01-(31-05-2019)

^\ Eúma JudicLal ccNSEjo DE ESTÁmJ,"C,A ' ®é^ , -

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, 'ISIW.t , ,,® 'Í vtyo ¢é $OS W!L Üígu"ÚrÉWB

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION IvloRA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMA-S G(

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

YAEL SARMIENTO PATIÑO

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTAcloNES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333006-2017-001 17-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por el señor YAEL SARMIENTO PATIÑO en contra de la

NACIÓN -MINISTERlo DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 24 de octubre de 2013, el actor elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 2973 del 18 de diciembre de 2013 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 28 de marzo de 2014, por intermedio

del Banco BBVA.

reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 28 de marzo de 2014, por intermedio

del Banco BBVA.

4. El 14 de mayo de 2014, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resolvió negativamente de forma ficta o presunta.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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8. Pretensiones

1. Se declare la nuliclad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 14 de mayo de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un dí€i de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que YAEL SARMIENTO PATIÑO tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuent)ia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCAcloNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la

EDUCAcloNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, al señor YAEL SARMIENTO PATIÑO, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantia ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del artículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el articulo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entida(l, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadas v conceDto de violación

®FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017Ú01 17JJ1

Se señala como vulnerados los articulos 2, 6, 25 y 29 de la Constjtución Política;

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017Ú01 17JJ1

Se señala como vulnerados los articulos 2, 6, 25 y 29 de la Constjtución Política; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y los ariículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de la violación arguye que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre se ha menoscabado con la reiterada violación a las disposiciones que regulan la materia, incurriendo la entidad pagadora en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste quede cesante en su actividad. ® En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 mediante las cuales se reguló la situación

® En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Pese a que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que entre el reconocimiento y pago no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO NACIONAL DE PRESTAcloNES SOCIALES DEL MAGISTERIO cancela dicha prestación por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después radicada la solicitud hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a la totaljdad de las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada

cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a la totaljdad de las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte'', "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de feclia 22 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, se declaró la nulidad del acto ficto o presunto generado por la no respuesta a la petición del 14 de mayo de

2014. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, con aplicación de la indexación dispuesta en el artículo 187 del CPACA. Igualmente ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada.

Lo anterior al considerar, que al accionante le es aplicable el articulo 5 de la Ley

entidad demandada. Lo anterior al considerar, que al accionante le es aplicable el articulo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En síntesis, la pane demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 cle la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de .auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el misrno es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la ley 50 de 1990, ley 334 de 1996, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006.

Además de lo anterior, s()licita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos económicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligacit>n. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA Las partes no hicieron uso de esta oportunidad procesal. V.

A. Problema Jurídjco

CONSIDERACIONES DE LA SALA

® ®'24

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Las partes no hicieron uso de esta oportunidad procesal. V.

A. Problema Jurídjco

CONSIDERACIONES DE LA SALA

® ®'24

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017-001 17-01

El problema jurídico se circunscribe a determinar si el docente YAEL SARMIENTO PATIÑO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales. 1.Tesisdelasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantias definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se

Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. ® Así mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiroFF3ANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017-00117J)1 del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta [)ara el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el anículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago cle la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto

Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -El señor Yael Sarmiento Patiño solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 24 de octubre de 2013, ante la pahe demandada tal y como consta en el acto de reconocimiento visible a folio 25. -Mediante Resolución N° 2973 del 18 de diciembre de 2013, le fue reconocida dicha prestación tal y cons[a a folios 25 y 26. -La cesantía fue puesta a disposición del docente el día 28 de marzo de 2014, en las cuentas del Banco BBVA, según da cuenta la certificación, visible a folio 27. -El docente Yael Sarmiento Patiño, el 14 de mayo de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. -La administración negó la anterior solicitud al no dar respuesta de la misma.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017-00117-01

Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006

Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías parciales en favor del demandante. Al respecto se tiene que el docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 24 de octubre de 2013, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 18 de noviembre de 2013 (15 días), de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 10 días hábilest para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 02 de diciembre de 2013 y a partir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el día 06 de febrero de 2014, para efectuar el pago de las cesantias parciales, pero éste tan solo se materializó el día 28 de marzo de 2014, conforme al cehificado emitido por Fiduprevisora, dando como resultado 49 días de mora en el pago de las cesantias. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones

de mora en el pago de las cesantias. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales del señor Yael Sarmiento Patiño, pues tenía hasta el día 06 de febrero de 2014, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado con la petición elevada el 14 de mayo de 2014 en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor del demandante. No obstante se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, con el fin de incluir la condena con su respectiva indexación. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor del demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 07 de febrero de 2014 (día siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 27 de marzo de 2014 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantias), la cual se liquidará con base en la asignación básica

la sanción) y hasta el 27 de marzo de 2014 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantias), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad 2014 (vigente al momento de la mora). ` Término de ejecutoria de los actos administrativos en vigencia del CPACAFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017J)01 17ÚI Entonces, teniendo probado que la asignación básica del demandante para el año 2014 era de $2.429.075 (Fol. 28), se establece el valor del salario diario por la suma de $80.9692. En consecuencia, el valor de la sanción moratoria por un total de 49 días, equivale a la suma de $3.967.489.

4. Indexación El anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto eri el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor, i]plicando, para el efecto, Ia siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es 1o correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dMdir el Índice final

que es 1o correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dMdir el Índice final de precios al consumidor (;ertificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada. A continuación se reemplaza la fórmula: R = $3.967.489 x 102 R = $5.016.291 1 18863 80,767924 En este orden de ideas, la entidad accionada deberá pagar al demandante por concepto de sanción mora[oria derivada del pago tardío de sus cesantías, la suma de CINCO MILLONES Dl[:CISEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($5.016.291), y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día 2 Producto de dividir ei vaior de la i]signación básica mensual en 30 días. 3 ipc vigente para el mes de abril (le 2019. 4 ipc vigente para el mes de marzci de 2014.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017-001 17-01

4 ipc vigente para el mes de marzci de 2014.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017-001 17-01 siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -07 de febrero de 2014-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantías. AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 14 de mayo de 2014, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el 31 de marzo de 2017, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizo dentro del término de tres (3) años que consagra el anículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., al haberse resuelto desfavorablemente el recurso de apelación presentado por la parte accionada, se condenará en costas de segunda instancia, las que serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado de origen.

resuelto desfavorablemente el recurso de apelación presentado por la parte accionada, se condenará en costas de segunda instancia, las que serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado de origen. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFIQUESE el numeral segundo de la sentencia apelada, en lo referente al proceso bajo el radicado 2017-00117, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestacjones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor YAEL SARMIENTO PATIÑO, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el 07 de febrero de 2014 hasta el 27 de marzo de 2014, para un total de 49 días, equivalente a la suma de CINCO MILLONES DIECISEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($5.016.291), monto que se encuentra debidamente indexado a la fecha de expedición de esta sentencia."

)J€FRANCY DEL PILAR PINILIA PEDRAZA

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SEGUNDO: CONFIRMAsl= en sus demás partes la providencia apelada.

)J€FRANCY DEL PILAR PINILIA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017-001 17-01

SEGUNDO: CONFIRMAsl= en sus demás partes la providencia apelada.

TERCERO: CONDENAsl= en costas de segunda instancia a la entidad demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CUMPL/\SE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.]i!Z_ /2019