TA SANT - 680013333006-2017-00157-01-(14-06-2019)

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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, .' U íj i 0

Cí``TOR::E (14 ) OE DOS t,UL 3lU: 1,N','EVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMA-`SGÍ

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

MARILÚ MONCADA VELASCO

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333006-2017-00157-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora MARILÚ MONCADA VELASCO en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 23 de junio de 2015, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 6415 del 17 de septiembre de 2015 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 29 de febrero de 2016.

2. Mediante Resolución N° 6415 del 17 de septiembre de 2015 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 29 de febrero de 2016.

4. El 09 de noviembre de 2016, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resolvió negativamente.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Admin istrativa de SantanclerFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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8. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo en relación al derecho de petición radicado SAC 2015PQR11037 creado el 24 de noviembre de 2016, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria, establecida en la L.ey 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que la señora MARILU MONCADA VELASCO tiene derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de

2006.

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, a la señora MARILÚ MONCADA VELASCO, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta c.uando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso final del ariículo 187 del CPACA, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artícult] 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entid.ad, que de cumplimento a la sentencia en los términos

conforme el artícult] 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entid.ad, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadasFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017Ú0157-01

Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; articulos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de la violación arguye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre ha menoscabado las disposiciones que regulan la materia, por cuanto la entidad incurre en mora injustificada para el pago de las cesantías, sin tener en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que la norma debe entenderse que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud respectiva. Por lo anterior genera una sanción equivalente a un día de salario del docente, por cada dia de retraso hasta que se efectúe el pago de las cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las

hasta que se efectúe el pago de las cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: ``Vinculación de litisconsorte", "falta de legitimidad por pasiva", "prescripción" y "excepción genérica".

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, se declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 24 de noviembre de

2016. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, con su respectiva indexación lgualmente ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada.

Lo anterior al considerar, que a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada. Lo anterior al considerar, que a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACIONFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017-00157J)1

En síntesis, la parte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del ariículo 15 (le la Ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantías de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que el mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la Ley 50 de 1990, Ley 334 de 1996, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. Además de lo anterior, sc)licita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos económicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA Las partes no hicieron uso de esta oportunidad procesal.

aquellos derechos económicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA Las partes no hicieron uso de esta oportunidad procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico El problema jurídico s€i circunscribe a determinar si la docente MARILU MONCADA VELASCO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales. 1.Tesisde lasala. SÍ.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, li(iuidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos,, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en senteiicia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó suFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Constitucional en senteiicia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó suFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017-00157-01 jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. AsÍ mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días

ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se

1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concretoFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6800133 33006-2017-00157-01

De acuerdo con las precisiones efectuadas en el acápite precedente, la Sala procede a enunciar el acervo probatorio allegado al expediente así: -La señora Marilú Monc€ida Velasco solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 23 de junio de 2015, ante la parte demandada tal y como consta en el acto de recoriocimiento visible a folio 30. -Mediante Resolución N° 6415 del 17 de septiembre de 2015, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a folio 30 y 31. -La cesantía fue puesta a disposición de la docente el día 29 de febrero de 2016, según da cuenta el ceriificado emitido por Fiduprevisora, visible a folio 32. -La docente Marilú Moncada Velasco, el 09 de noviembre de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. -La adminjstración negó la anterior solicitud mediante el oficio en relación al

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. -La adminjstración negó la anterior solicitud mediante el oficio en relación al derecho de petición radicado SAC 2015PQR11037 creado el 24 de noviembre de 2016. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago oportuno de las cesantías parciales en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 23 de junio de 2015, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 15 de julio de 2015 (15 días), de conformidad con el aftículo 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 10 días hábilesí para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 30 de julio de 2015 y a pariir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que

demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días hábiles para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía ha{sta el día 05 de octubre de 2015, para efectuar el pago de las cesantías parciale€;, pero éste tan solo se materializó el día 29 de febrero ' Término de ejecutoria de los iactos administrativos en vigencia del CPACA.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017J)0157-01 de 2016, conforme al certificado emitido por Fiduprevisora, dando como resultado 146 días de mora en el pago de las cesantías parciales. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora Marilú Moncada Velasco, pues tenía hasta el día 05 de octubre de 2015, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo en relación al derecho de petición radicado SAC 2015PQR11037 creado el 24 de noviembre de 2016. No obstante, se modificará

la nulidad del acto administrativo en relación al derecho de petición radicado SAC 2015PQR11037 creado el 24 de noviembre de 2016. No obstante, se modificará el numeral segundo, el cual ordenó el restablecimiento del derecho con el fin de corregir el error aritmético ya que el a quo en la contabilización de los días de mora, tuvo en cuenta el día en que se puso a disposición las cesantías. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 06 de octubre de 2015 (día siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 28 de febrero de 2016 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantías), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad 2015 (vigente al momento de la mora). 8. lndexación El anterior valor debe ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el Índice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las

lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el Índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se puso a disposición de la docente las cesantías.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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C. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se gieneró el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -06 de octubre de 2015-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la obligación de consignar el valor de las cesantías.

AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 09 de noviembre de 2016, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio

reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 09 de noviembre de 2016, el término de prescripción se interrumpió por un lapso igual, y el presente medio de control se interpuso el :27 de abril de 2017, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hiz() dentro del término de tres (3) años que consagra el aftículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

D. Condena en costas Al no observarse temeridad ni mala fe por parte de la entidad demandada en ninguna de las actuaciones procesales, esta Sala se abstiene de la condena en costas.

En mérito de los expiiesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFIQUESE el numeral segundo de la sentencia apelada, respecto del radicado 2017-157, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho CONDENÁSE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora MARILÚ MONCADA VELASCO, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías

Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora MARILÚ MONCADA VELASCO, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el 06 de octubre de 2015 hasta el 28 de febrero de 2016, para un total de 146 días, teniendo como base el salario básico devengado por la demandante en el año 2015; monto que deberá\30 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333006-2017-00157-01 ser indexado a la fecha de expedición de esta sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia." SEGUNDO: CONFIRMASE en sus demás pahes la providencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la pahe considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.+4L /2019 ®