TA SANT - 680013333006-2017-00276-01-(23-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE JOSE ELÍAS GALVAN GALVIS DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSION – COLPENSIONESRADICADO 680013333006 -201700276 - 01

ASUNTO RELIQUIDACIÓN PENSION DE VEJEZ

CANALES DIGITALES DE

NOTIFICACIÓN

juanguirincon@hotmail.com mfernanda.cequeda@rsabogados.com secretaria@rsabogados.com procesosnacionales@defensajuridica.gov.co notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co procesosjudiciales@procuraduria.gov.co xmora@procuraduria.gov.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA.

1. PRETENSIONES

“PRIMERO. Se declare la NULIDAD de los actos administrativos Nos. GNR 417650 del 24 de diciembre de 2015, GNR 58923 del 24 de febrero de 2016 y el VPB 23135 del 25 de mayo de 2016. Emitidos por l a ADMINISTRADORA

417650 del 24 de diciembre de 2015, GNR 58923 del 24 de febrero de 2016 y el VPB 23135 del 25 de mayo de 2016. Emitidos por l a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en virtud del cual se abs tuvo de efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación conforme a la ley 33 de 1985; estableciéndose una pensión con un monto del 75% del promedio del último año, teniendo en cuenta los factores sala riales correspondientes a

SUELDO, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, VACACIONES EN TIEMPO,

PRIMA VACACIONAL, BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN, REAJUSTE

HORAS EXTRAS, HORAS EXTRAS DIURNAS, HORAS EXTRAS NOCTURNAS,

HORAS EXTRAS FESTIVAS DIURNAS, REAJUSTE SALARIAL, PRIMA DE

SERVICIOS Y PRIMA DE NAVIDAD.

SEGUNDO. Que se declare a favor del actor el derecho a una pensión de vejez o jubilación, liquidándose el monto salario base de liquidación y todos los factores salariales conforme a l régimen pensional de los empleados públicos y respetándose los derechos adquiridos.

TERCERO. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare el restablecimiento del derecho reliquidándose la pensión conforme al régimen pensional de los empleados públicos, teniendo en cuenta todo emolumento o factor salarial o pensional causado y pagado, tomando además como monto pensional el 75% del promedio del último año de servicios.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 -201700276 - 01 Sentencia de segunda instancia

el 75% del promedio del último año de servicios.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 -201700276 - 01 Sentencia de segunda instancia

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CUARTO. Que conforme a la reliquidación solicitada, se cancele el retroactivo por la diferencia generada, entre la pensión reconocida en primera oportunidad y la que se haga en esta sentencia.

QUINTO. Que se reconozca la indexación de los valores causados, junto a la indexación de la primera mesada pensional conllevando a actualizarse desde que se originó la obligación hasta la fecha de eje cutoria de la respectiva sentencia . (…)” sic

2. HECHOS.

Expone el demandante que nació el 6 de noviembre de 1949 y laboró como funcionario público más de 20 años; por lo tanto, le es aplicable la norma de transición o Ley 33 de 1985.

Indica que, por intermedio de la Resolución No. 5856 del 29 de octubre de 2001, le fue negado e l reconocimiento de la pensión de vejez, refiere que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación.

Señala que, el primero fue resuelto mediante la Resolución GNR 3450 del 5 de enero de 2014, confirmando la decisión anterior; posteriormente mediante Resolución VPB 19228 del 2 de marzo de 2015, se resolvió el recurso de apelación, a través del cual Colpensiones revocó la Resolución No. 5856 del 29 de octubre de 2001 y en su lugar otorgó la pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de enero de 2015.

a través del cual Colpensiones revocó la Resolución No. 5856 del 29 de octubre de 2001 y en su lugar otorgó la pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de enero de 2015.

Sostiene que el 4 de mayo de 2015, solicitó a la entidad demandada, reliquidar la pensión de conformidad a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, petición que fue negada mediante Resolución GNR 417650 del 24 de diciembre de 2015, interponiendo contra dicha decis ión recurso de reposición y en subsidio el de apelación, que fue resuelto mediante Resolución GNR 58923 del 24 de febrero de 2016, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución anterior.

Refiere que mediante Resolución VPB 23135 del 25 de ma yo de 2016 se resuelve el recurso de apelación interpuesto, revocando la Resolución GNR 41650 de 2015, sin embargo dice, al momento de liquidar el IBL pensi onal, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que recibía de forma habitual y periódi ca, tales como: sueldo, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargos nocturnos, bonificación por servicios, vacaciones en tiempo, prima vacacional, bonificación por recreación, ajuste sueldo, prima de servicio y prima de navidad.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Constitucionales. Preámbulo Constitución Política, artículos 1, 48 y 53. Legales. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985.

Concepto de violación. Señala que la entidad demandada liquidó la mesada

Legales. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985.

Concepto de violación. Señala que la entidad demandada liquidó la mesada pensional sin tener en cuenta todos los factores salariales que fueron pagados al demandante en el último año de servicios, en el sentido que hubo desconocimiento e infracción de la norma y los criterios jurisprudenciales sobre los cuales debía realizarse el reconocimiento y liquidación de la prestación pensional de la actora, toda vez que se transgredió la Ley 33 de 1985 y el precedente jurisprudencialMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 -201700276 - 01 Sentencia de segunda instancia

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establecido por el H. Consejo de Estado en la sentencia radicado al No. 25000 -2325-000-2006-07509-01 (0112-09) del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONESPor intermedio de apoderado judicial, se opone a las pretensiones manifestando que no existe ningún tipo de violación normativa y/o reglamentaria.

Indica que reconoció la pensión de vejez al demandante, mediante Resolución VPB 19228 del 2 de marzo de 2015; posteriormente fue resuelta solicitud de reliquidación, reconociendo finalmente el derecho pensional con aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, observando el precedente constitucional contenido en la Sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, reconociéndolo como

reliquidación, reconociendo finalmente el derecho pensional con aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, observando el precedente constitucional contenido en la Sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, reconociéndolo como beneficiario del régimen de transición.

III. LA SENTENCIA APELADA

En sentencia proferida el 16 de agosto de 2019 el Juzgado Sexto Administrativo Oral de l Circuito de Bucaramanga resolvió i) denegar las pretensiones de la demanda; ii) se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de su decisión expuso el A quo: “El demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, según se desprende de lo consignado en el acto administrativo de reconocimiento pensional, pensión que le fue reliquidada con el 79.05% del promedio del salario devengado.”

Por lo anterior concluye que, los actos acusados no están viciados de nulidad, pues en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del señor José Elías Galván Galvis, se tomaron en cuenta los factores salariales enlistados en la norma Decreto 1158 de 19 94, es decir, respetando la regla fijada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 20181.

IV. LA APELACIÓN

El apoderado de la parte demanda nte solicita que se revoque la sentencia apelada, i) considera que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales percibi dos en el último año de servicio y iii) señala que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de

apelada, i) considera que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales percibi dos en el último año de servicio y iii) señala que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de estado el pasado 28 de agosto de 2018 violenta el principio de confianza legítima.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 3 de marzo de 20 20, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha 10 de junio de 2021, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – C.P. César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-212-00143-01; Dte: Gladys del Carmen Guerrero de Montenegro; Ddo: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación. Asunto: Sentencia de Unificación de jurisprudencia, criterio de interpretac ión sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 -201700276 - 01 Sentencia de segunda instancia

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VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Parte demandada. Reitera los argumentos expuestos en primera instancia.

Ministerio Público. No presentó escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES

apelación.

Parte demandada. Reitera los argumentos expuestos en primera instancia.

Ministerio Público. No presentó escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar i) a la reliquidación pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en su último año de servicios.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 2 determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la úl tima posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y n o una aplicación “cercenada” del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura

que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado:

“Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes -, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior , posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y

2 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anteri or al cual se

entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anteri or al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 -201700276 - 01 Sentencia de segunda instancia

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aplicación de los elementos que compo nen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen” (negrillas del original)3.

Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor l iteral utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado.

No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20184 la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentre n cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

1.2. Segunda subregla. Los factores salarial es que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en l os principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005

1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 2010 5 va en contravía del principio de solidaridad en materia de

1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 2010 5 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio interpretativo allí expuesto traspasa la voluntad del legislador “el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión , sino que con esta interpretación “(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en

3 Consejo de Estado, Sección Segunda -Subsección “A”. Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000 -23-25-0002003-07987-01Expediente: 0836-08. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01 5 “Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 -201700276 - 01 Sentencia de segunda instancia

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Expediente No. 680013333006 -201700276 - 01 Sentencia de segunda instancia

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un sistema de contribución bipart ita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema”.

1.4. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CASO EN CONCRETO

Teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala procede a decir lo pertinente.

1. Mediante No 5856 del 29 de octubre de 2001 , se le reconoció y se ordenó el pago de una pensión de vejez al demandante, con aplicación del artículo 1º Ley 33 de 1985.

2. Mediante Resolución No VPB 23135 del 25 de mayo de 2016 , se le negó al demandante la solicitud de reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

3. De acuerdo con los certificados obrantes en el expediente, se evidencia que el demandante devengó lo siguiente : sueldo, bonificación por servicios, vacaciones en tiempo, prima vacacional, bonificación por recreación, reajuste horas extras, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, reajuste salarial, prima de servicios y prima de navidad.

tiempo, prima vacacional, bonificación por recreación, reajuste horas extras, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, reajuste salarial, prima de servicios y prima de navidad.

4. La sentencia de primera i nstancia fue proferida el día 16 de agosto de 2019, esto es con posterioridad a expedición de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida por el H. Consejo de Estado el día fecha 28 de agosto de

2018.

Conclusión.

Esta Sala evidencia que, en los actos demandados, se indicó expresamente que los factores que se tienen en cuenta son únicamente los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hicieron cotizaciones al sistema general de pensiones, lo que se ajusta lo dispuesto en la sent encia de unificación; pues los demás factores salariales que devengó el demandante durante los últimos 10 años de servicio, no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, es claro que al momento que fue proferida la sentencia de primera instancia, esto es, el día 16 de agosto de 2019, ya se estaba aplicando el criterio establecido mediante la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del H. Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, por lo tanto no se comparte lo manifestado en el recurso de apelación de la parte demandante de no poder aplicarse la SU o que vulnere el principio de confianza legítima ; del mismo modo, dado que con la nueva tesis adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo del mismo modo, dado que con la nueva tesis adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la SU del 28 de agosto de 2018 se cambió la

nueva tesis adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo del mismo modo, dado que con la nueva tesis adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la SU del 28 de agosto de 2018 se cambió la posición que se venía adoptando, tal y como lo consideró el a quo.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 -201700276 - 01 Sentencia de segunda instancia

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Lo anterior, impone confirmar la sentencia de primera instancia.

X. CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

Teniendo en cuenta que la decisión de confirmar la decisión apelada se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer con dena en costas al demandado en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el día 16 de agosto de 2019, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme a lo expuesto en precedencia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 83 de 2021.

origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 83 de 2021.

(Aprobado de forma virtual)

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Magistrado Ponente

(aprobado de forma virtual) (aprobado de forma virtual)

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Magistrado Magistrada