TA SANT - 680013333006-2017-00342-01-(15-05-2019)

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TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680013333006-2017-00342-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO JONNYS MUÑOZ PEREA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL IVIAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2018, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor JONNYS MUÑOZ PEREA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN -MINISTERIO

MUÑOZ PEREA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN -MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que el señor JONNYS MUÑOZ PEREA solicitó el día 12 de octubre de 2016, el reconocimiento y pago de las cesantías al FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No 0191 del 26 de Enero de 2017, se le reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron canceladas el día 27 de marzo de 2017. c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 11 de enero de 2017, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerloSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi33330o6-20i7-00342-01 d. Que el 09 de mayo de 2i)17, el actor solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad

2. PRETENSIONES "1. Declarar la nulidad del acto administrativo consecutivo 658 en relación al

moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad

2. PRETENSIONES "1. Declarar la nulidad del acto administrativo consecutivo 658 en relación al derecho de petición F?adicado 2017PQR8006 creado 12 de mayo de 2017 y Recepcionado en la oficina el 23 de mayo de 2017, proferido por la Secretaría de EMd/UNC/asc#E:R,8BDUÉaraE3ügcaA¿RÓNn°mbNrÁc#oí;AP[:FssnNtaDCnfieAdfioNNAALC/ÓDNÉ PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto me negó el reconocimiento de ia SANcióN PoR MORA estabiecida en ia iey io7i dé 2oo6 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los se.senta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2 Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados descJe los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber

en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados descJe los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. A TITUL0 DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1, Condenar a la NACIÓN -NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIO.NES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) dia de su salario por cada dia de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) clías hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma

2. Condenar a la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FOND0

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al rde,Cs°mn,°ncu'c#:enntd°e/#daed:°uS,s;tJ,Uvsotedsed;avsaRK8/qóuNeífioy#ggrR%nre#e°:;::deen/:i numeral anterior, de c:onformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C,P A C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor

numeral anterior, de c:onformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C,P A C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la qiie se efectuó el pago de la cesantia, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fiin al presente proceso

3. Condenar a la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI0NAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-que se dé cumplimiento al fallo cm los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual .se rige por lo dispuesto en el Ariículo 365 y 366 del Código

General del Proceso.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas s€? resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artícuio 365 del Código General del Proceso." (Fls. 4-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas violéidas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas violéidas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, 2 ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333006-20i7-00342-oi artículos 1 y 2, y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones (Fls 5-15)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme a la norma aplicable a los docentes Propuso como excepdiones i)VINCULACI ÓN DE LITI SCON SORTE, sol.ici\ando la v.inc"ladión de la Fiduciaria la Previsora S A , por ser la encargada de la administración del

excepdiones i)VINCULACI ÓN DE LITI SCON SORTE, sol.ici\ando la v.inc"ladión de la Fiduciaria la Previsora S A , por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; /// FALTA DE LEG/7-/M/DAD POR PASWA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la Secretaría de Educación empleadora; Í'Í.Í/ PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la obligación se hace exigible; y /v/ GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada (fls 71 -84)

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada el 12 de octubre de 2016, por lo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la prestación solicitada debió expedir a más tardar el 03 de noviembre de 2016 el correspondiente acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, y que renunció a la fecha de ejecutoria de dicho acto, razón

correspondiente acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, y que renunció a la fecha de ejecutoria de dicho acto, razón por la cual contaba con 45 días para materializar el pago, por lo que indicó que tenía hasta el 11 de enero de 2017 para efectuar el pago de las cesantías reconocidas No obstante, se acreditó que el desembolso fue realizado solo hasta el 27 de marzo de 2017, constituyéndose una mora de 75 días. En cuanto a la prescripción señaló que el derecho reclamado se causó el día 12 de enero de 2017 de manera que a partir de esta fecha, el demandante 3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi33330o6-2017-00342-01 contaba con 3 años para ejercer el reclamo de su derecho Sin embargo, se elevó la petición de recont)cimiento y pago de la sanción moratoria el día 09 de mayo de 2017, esto es, sin que hubiere trascurrido fuera del término trienal establecido para prescnpción de los derechos laborales, por tanto, concluye que la sanción moratoria se reconoce desde el 12 de mayo de 2017 y hasta el 26 de marzo de 2017, para un total de 75 días. En consecuencia, declaró no probada la excepción de p-escripción, declaró, la nulidad del acto consecutivo

26 de marzo de 2017, para un total de 75 días. En consecuencia, declaró no probada la excepción de p-escripción, declaró, la nulidad del acto consecutivo 658 del 12 de mayo de 2016 que negó la solicitud de la sanción moratoria Y, a título de restablecimierito del derecho ordenó pagar a favor del señor JONNYS MUÑOZ PEREA la sanción establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, mora comprendida del 12 de enero de 2017 al 26 de marzo de 2017 así como los valores que resulten de la liquidación serán actualizados tomando en cuenta el lpc. (Fls 70-78)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derechc. a la sanción mora se hace exigible a partir del momento en que la resolu3ión que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de

en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes Así mismo, indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la en[idad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del 3ersonal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S A., por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. (Fls 79-88) 4

La Previsora S A., por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. (Fls 79-88) 4 ®Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 680013333006-2017-00342-01 ® ®

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. lgualmente señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes no restringe la actualización de la sanción moratoria (Fls.109-113)

2. PARTE DEIVIANDADA Reitera los argumentos de la apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de competencia para expedir el acto y reconocer el derecho reclamado, y falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que los actos acusados se expidieron por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de la prestación se adelantó por el procedimiento de docentes afiliados al Fondo. (Fls.114-124)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentana`, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo `Consejo de estado Sala de lo contencioso administrativo Sección cuarta CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez 5 dejulio de 2016 Radicación no 68001-23-33-000-2016-00422-01

5Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333006-2017-00342-01 dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 13€ del CPACA.

5Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333006-2017-00342-01 dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 13€ del CPACA.

2. PROBLEMAJURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si el señor JONNYS MUÑOZ PEREA tiene derecho o n(j, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005

Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción mcratoria.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moclificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas (] parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de

sanciones y términos para su cancelación. Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva ci parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comeniada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanc.iones sobre el particular, de la siguiente manera: 2 Sentencias Consejo de Estado .- Sala Plena Contencioso Administrativo CP Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 20Ci7 Exp 76001-23-31-000-2000-02513-01 Sección Segunda CP Sandra lisset ibarra vélez,16 dejulio de 2015, Exp.150012333000 201300480 02 (1447-2015) 6

Sandra lisset ibarra vélez,16 dejulio de 2015, Exp.150012333000 201300480 02 (1447-2015) 6 ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333oo6-2017-00342-ol ® - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago - AsÍ, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratona, el H Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: " . . . La indemnización moratoria de ue trata la Le 244 de 1995 es una sanción a

Respecto a la indemnización moratona, el H Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: " . . . La indemnización moratoria de ue trata la Le 244 de 1995 es una sanción a o del em Ieador moroso a favor del traba establecida con el de resarcir los daños ue se causan a este último con el incum limiento en el de la li uidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada !§)L El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación, Í, . ./ En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasd' (subravado Por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la

moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasd' (subravado Por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento 3 Consejo de Estado s de abril de 2010 M P Gerardo Arenas Monsalve, exp 73001-23-31-000-200401302-02 ( 1872-07) 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De Julio 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333006-2017-00342-01 en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación iurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno

en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación iurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria Con relación al salario b¿ase de liquidación de la sanción moratona, el H Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas, en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede compr€mder una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligiación del pago por el empleador, y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del riivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación

servidores públicos del riivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas Lo anterior fue establecidt) en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma. RÉGIMEN BASE DE MORALTORIÁ Anualizado Vigente al ni Definitivo Vigente a, Parciales Vigente al ni LIQUIDACION DE EXTENSION EN EL TIEMPO {Asignación Básica) (varias anualidad®s} iomento de la mora Asignación básica de cada año ' retiro del servicio Asiqnación básica invariable iomento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencioriada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: 5 Excepción de ilegalidad posibilicad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, deí`tro del trámite de una acción o medio de control sometida a su

oficio o a solicitud de parte, deí`tro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior 8 ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333006-20i7-o0342-01 ® "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procL!rar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantias; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley

hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su benefiiciario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantias y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A pariir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el pariicular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones

económicas:

cuenta lo que sobre el pariicular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el ariiculo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los ac{ivos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la

causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los ac{ivos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaríe en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.» 187 De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo casoT

6Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp 7594, CP Gabriel Mendoza MarteloSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi33330o6-2017-00342-01 según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularia será el correspondiente al dc la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seívicios prestados por el trabajador necesariamente y por

correspondiente al dc la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seívicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los indices de precios al consumidor o en su defecto, con el a,'jmento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la Óptica de ser una sanción que se causó al consti{uirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contextc), la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de precios al consumidor» , pues en estricto sentido, Ia sentencia no reivindica ningún

derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un benefiicio económico para el deíriandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la natL;iraleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemátjco y prolongado en el tiempo sin que implique periodjcidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el lpc, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, Ia Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los férm,.nos descrffos eit e/ arii'cu/o 787 de/ CPACA, " (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, respecto al fenómeno prescriptivo en casos de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, la Sección Segunda del H Consejo de Estado en sentencia de uriificación del 25 de