TA SANT - 680013333006-2017-00566-01-(25-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021).

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: MARTHA SOCORRO TÉLLEZ TÉLLEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 680013333006 – 2017 – 00566 - 01

TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE /

INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES

CONTENIDOS EN LA LEY Y SOBRE LOS CUALES SE HAYAN HECHO COTIZACIONES CORREOS notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co santandernotificacioneslq@gmail.com

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES

PRIMERA. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No 0404 de febrero de 2015, mediante la cuales se reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios al cumplimiento del status pensional.

mediante la cuales se reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios al cumplimiento del status pensional.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de jubilación, reconocida a la demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los sueldos, sobre sueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los últimos 12 meses al status de pensionado.

TERCERA. Se condene a la entidad de mandada a pagar a la demandante las diferencias de las mesadas generales a partir del nuevo valor de la pensión desde la fecha de causación del derecho hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor de la pensión.

CUARTA. Ordenar el pago de los ajustes conforme al índice de precios al consumidor, al pago de los intereses moratorios y el cumplimento de lo dispuesto en el fallo conforme lo señalado en el artículo 192 del CPACA.

2. HECHOSMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333006 – 2017 – 00566 - 01

Sentencia de segunda instancia

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Se indica que la base de liquidación del reconocimiento pensional de la demandante incluyó solo la asignación básica mensual, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios , y demás factores salariales percibidos en el último año de servicios anterior al cumplimiento del status .

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

navidad, prima de vacaciones, prima de servicios , y demás factores salariales percibidos en el último año de servicios anterior al cumplimiento del status .

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas violadas, se señalaron las siguientes disposiciones

Constitucionales. Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 48, 53 y 58 Legales. Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1160 de 1989, Ley 71 de 1988.

En relación con el concepto de violación se indica que la situación pensional de la parte demandante se encuentra regulado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, y por tanto, el reconocimiento efectuado debe incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus , y en este orden, el acto acusado debe ser declarado nulo pues no dispone la inclusión la totalidad de los factores que fueron percibidos por el beneficiario, desconociendo no solo el marco normativo antes enunciado sino el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

En lo que respecta al tema de debate, es decir los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, la Ley 33 de 1985 en su artículo 3 previo como factores la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso

artículo 3 previo como factores la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio y la Ley 62 de 1985 agregó la prima de antigüedad, técnica ascensional y de capacitación, sin que las primas de navidad y vacacional se encuentran enlistadas en este listado taxativo. En ese orden de ideas, el reconocimiento de la pensión de la demandante no se ajusta a derecho. Agrega que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales siempre se liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Propuso la excepción de vinculación del litisconsorte, falta de legitimidad por pasiva, y prescripción.

III. SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, considerando que el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 estableció el ingreso base de liquidación de la presión ordinaria de jubilación de los docentes al servicio oficial, indicando que los factores salariales a tener en cuenta de los docente vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, los factores a tener en cuenta son sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por lo tanto, no pueden ser incluidos factores diferentes a los allí enlistados.

hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por lo tanto, no pueden ser incluidos factores diferentes a los allí enlistados.

Agregó que el demandante no acreditó haber cotizado valores diferentes a los tenidos en cuenta en el IBL, pues el acto administrativo tuvo en cuenta el 75% de los factores devengados durante el último año anterior al retiro del servicio.

Una vez verificado el certificado obrante a folio 136, no es pr ocedente reliquidar la pensión de la actora, pues solo pueden ser tenidos en cuenta los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333006 – 2017 – 00566 - 01 Sentencia de segunda instancia

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IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.

La parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, señalando que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportan sobre todos los factores salariales pagados por nomina estatal de acuerdo con el artículo 8 de la ley 91 de 1989, agrega que dado a la variación de la jurisprudencia, debe ser tenido en cuenta la tesis que se manejaba al momento de ocurrencia de los hechos, esto es la sentencia del año 2010.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 3 de marzo de 20 20, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y por medio del auto de 31 de mayo

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 3 de marzo de 20 20, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia y por medio del auto de 31 de mayo de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante. Reitera lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación.

Parte demandada. No hizo uso de esta instancia.

Ministerio Público. En esta oportunidad guardó silencio.

VII. CONSIDERACIONES

El problema jurídico se centra en determinar la parte demandante tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

El Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida en el expediente con número interno 0935-2017, determinó que existen dos regímenes que regulan la pensión de jubilación de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial, y la aplicación de cada uno de ellos se encuentra condicionada a la fecha de ingr eso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

Es así que para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con

nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial, y la aplicación de cada uno de ellos se encuentra condicionada a la fecha de ingr eso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

Es así que para los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985 y para efectos de la inclusión de factores solo serán tenidos en cuenta aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se pue de incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, que son los siguientes:

• Asignación básica mensual. - Gastos de representación. - Prima técnica, cuando sea factor de salario. - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario. - Remuneración por trabajo dominical o festivo. - Bonificación por servicios prestados.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333006 – 2017 – 00566 - 01

Sentencia de segunda instancia

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• Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

IX. CASO CONCRETO

1. Hechos probados.

1.1. Mediante la Resolución No 0404 del 9 de febrero de 2015 , se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la demandante con el 75% del salario promedio durante el último año de servicio a la fecha en que adquirió el status, esto es

ordenó el pago de la pensión de jubilación a la demandante con el 75% del salario promedio durante el último año de servicio a la fecha en que adquirió el status, esto es el 15 de octubre de 2014, y teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica, sobre sueldo, y prima de vacaciones. (Folios 21 a 22)

1.2. Según la certificación allegada al expediente , durante el último año anterior a la adquisición del status de pen sionada 2013 - 2014, la parte demandante devengó los siguientes conceptos: i) asignación básica; ii) asignación adicional preescolar; iii) prima de navidad ; iv) prima de servicios; v) prima de vacaciones; vi) bonificación mensual; y vii) horas extra (folio 136)

2. Conclusiones.

2.1. La parte demandante se vinculó al servicio oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y en consecuencia, el régimen aplicable es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

2.2. Los factores salariales a tener en cuenta son los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es decir:

• Asignación básica mensual. • Gastos de representación. • Prima técnica, cuando sea factor de salario. • Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean facto r de salario. • Remuneración por trabajo dominical o festivo. • Bonificación por servicios prestados. • Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

También debe tenerse en cuenta que solo pueden ser incluidos en el IBL aquellos sobre

• Bonificación por servicios prestados. • Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

También debe tenerse en cuenta que solo pueden ser incluidos en el IBL aquellos sobre los cuales se hayan efectuado las correspondientes cotizaciones y aportes.

Los factores devengados por la parte actora en el último año de servicio, adicionales a los que ya fueron incluidos en la reliquidación de la pensión, de acuerdo con el certificado obrante a folio 136 fueron i) prima de navidad, ii) prima de servicios, iii) bonificación mensual, iv) horas extras ; por lo anterior se evidencia que la demandante devengó la bonificación mensual y horas extras, factores que no tuvo en cuenta el a quo y que tiene derecho la demandante , por lo tanto, se revocará la sentencia de primera instancia . La entidad demandada, a l momento de pagar las mesadas correspondientes, deberá hacer las deducciones por concepto de aportes en caso de que éstos no se hubiesen efectuado.

Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = R.H. Índice finalMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333006 – 2017 – 00566 - 01 Sentencia de segunda instancia

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Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que corresponde a la mesada pensional decretada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de

corresponde a la mesada pensional decretada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente en la fecha en la que se causó la primera mesada pensional a pagar.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada una de ellas. La entidad demandada pagará la diferencia que resulte entre lo que pagó y lo que debió pagar.

2.3. Sobre la prescripción, dado que se reconoció la pensión a la señora MARTHA SOCORRO TÉLLEZ TÉLLEZ mediante la Resolución No 0404 del 9 de febrero de 2015, y en razón a que la actora radicó la presente demanda el día 1 4 de diciembre de 2017, no operó el fenómeno de la prescripción.

Por las razones expuestas anteriormente se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declarará la nulidad parcial de la Resolución 0404 del 9 de febrero de 2015; y en consecuencia se ordenará reliquidar la pensión de la demandante incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la bonificación mensual y las horas extras, de acuerdo con el certificado visible a folio 136; y se negaran las demás pretensiones de la demanda.

X. CONDENA EN COSTAS.

De acuerdo con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, y dado que se revocará la sentencia de primera instancia para acceder parcialmente a las

de la demanda.

X. CONDENA EN COSTAS.

De acuerdo con el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, y dado que se revocará la sentencia de primera instancia para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, esta Corporación se abstendrá de condenar en costas.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER , administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA.

PRIMERO. REVÓCASE la Sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, de conformidad con las razones expuesta en esta providencia, y en su lugar:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad Parcial de la Resolución 0404 del 9 de febrero de 2015 expedida por la Secretaria de Educación de Bucaramanga, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la

señora MARTHA SOCORRO TÉLLEZ TÉLLEZ.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a título de restablecimiento del derecho RELIQUIDAR la pensión vitalicia de Jubilación a la que tiene derecho la señora MARTHA SOCORRO TÉLLEZ TÉLLEZ identificada con la cedula de ciudadanía No 63.388.651, incluyendo además de los factores ya reconocidos, la BONIFICACIÓN MENSUAL y las HORAS EXTRAS , teniendo en cuenta el certificado de los factores salariales devengados en los años 2013 - 2014

63.388.651, incluyendo además de los factores ya reconocidos, la BONIFICACIÓN MENSUAL y las HORAS EXTRAS , teniendo en cuenta el certificado de los factores salariales devengados en los años 2013 - 2014 (fls 136), y conforme a los considera ndos en la presente provide ncia. Se condena además a la entidad demandada a pagar a favor de la demandante lasMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Radicado: 680013333006 – 2017 – 00566 - 01 Sentencia de segunda instancia

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diferencias causadas, previa deducción de los aportes que no hayan sido descontados en su debida oportunidad. Las sumas que resulten a favor de la actora y los aportes que deban deducirse, se ajustaran de conformidad con las pautas señaladas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLÁRASE no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DAR aplicación a los artículos 187, 189, 192 y 193 del CPACA.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 0053_ de 2021.

(aprobado en forma virtual)

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Magistrado Ponente

Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 0053_ de 2021.

(aprobado en forma virtual)

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Magistrado Ponente

(aprobado en forma virtual) (aprobado en forma virtual)

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Magistrado Magistrada