TA SANT - 680013333007-2012-00316-01-(15-12-2019)

` +__, . .._h'ilCC)r{5='+t3CL\Er3T,'¡f/t:, A..rc\` -¢^^^ cowrar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr, RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO Bucaramanga, C ' :: - - o E P ' ,1 ' [ M 8 R t BL DOS HIL Ultl"UtYE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE:

ACCIONADA:

EXPEDIENTE:

METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS 680013333007-2012-00316-01

Decide la Sala el RECURSO DE APELAclóN interpuesto por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia calendada el 2 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bucaramanga.

1. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a esta jurisdicción, la EMPRESA METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILiARIOS para que previos los trámites de las etapas previstas pare

en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILiARIOS para que previos los trámites de las etapas previstas pare el proceso ordinario en los artículos 179 y siguientes del CPACA, se hagan las declaraciones y condenas consignadas en el libelo a folios 2-3 del expediente, las cuales Son en síntesis del siguiente tenor:

1. Pretensiones. ``PRIMEF.A: Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD20112400036615 del 18 de noviembre de 2011 expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSBogotá, mediante la cual se impuso a la empresa METROGAS DE CcjLOMBIA S.A. E.S.P. una sanción pecuniaria consistente en la suma de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA IVIIL ($26.780.000,oo) por no contar con contratos que garantizaran la contínuidad del servicio de gas natural para atender la demanda regulada del mercado relevante para Floridablanca y Santander-Sur de Bolívar durante el periodo comprendido entre los meses de enero de 2009 y agosto de 2010 y la demanda regulada del mercado relevante de Ocaña entre el 25 de junio

comprendido entre los meses de enero de 2009 y agosto de 2010 y la demanda regulada del mercado relevante de Ocaña entre el 25 de junio de 2009 y agosto de 2010.

SEGUNDA: Que se declare igualmente la nulidad de la Resolución No.

SsSuPpD: R2]°NÍT2E2N43°E°Níc3;65DEde:ERv7]c]odsepffBaLYi°cosdeDo2M°i::LiAf:os/a.

Bogotá por medio de la cual se resuelve yn recurso de r5Pgsífi_ón_ confirmando en todas sus partes la Resolución SSPD-20112400036615 del 18 de noviembre de 2011.

TERCERA: Que en consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios a ÍviETROGAS DE CoLOMBiA S.A. E.S.P., se declare que ésta no tiene obligación de pagar suma alguna con fundamento en las resoluciones impugnadas por medio de la presente demanda.

CUARTA: Que igualmente como restablecimiento del derecho y atendiendo que la sociedad demandante se vio obligada a pagar el díaTribunal Admimstrativo de Santan(ler Exp. 68001333300720120031601

atendiendo que la sociedad demandante se vio obligada a pagar el díaTribunal Admimstrativo de Santan(ler Exp. 68001333300720120031601 2_8__d_e_]unio de 2012. Ia surria de la sanción por VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA M.TL ($26.780.000.oo) con fundamento en l;s rs=É°R/v;[Cf:¥p'ÚmBPL:E#sdaDS6MS]ec]LCz°AnRd[eonseaare/,antesgurap:RazYaTEPNa:tEeNaccztAoraDfa totalidad de las sumas de dinero canceladas,-junto co.n los intereses mor.pt?rios.correspondiente:`, a que haya lugar desde la fecha en que se r£alizó el pago y has,ta tanto seproduzca el reen;bolso. S_ubsid.iar.iaT_e_rt_e_ s_e condene a reintegrar las sumas canceladas por la Soc,edad METROGAS DE CoLo,v,B]A S.A. E.S.P. en v¡rtud áe ,as resoluciones impugnadas debidamente indexadas.

QulrlTA: Que en consecLiencia de las declaraciones de nulidad, se C.ep|fps _a_ Ia demandada a pagar cualquier daño que haya causa'do a ME.TRIGAS DE COLOMB_lA S.A. E.S.P., con el procedimiento

C.ep|fps _a_ Ia demandada a pagar cualquier daño que haya causa'do a ME.TRIGAS DE COLOMB_lA S.A. E.S.P., con el procedimiento administrativo que terminó con la imposición de la sanción contenida en las resoluciones demandadas.

SEXTA: Que de forma ss±±±sii±j3±ia a las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta, si no se decreta la nulidad de las resolúciones demandadas, se rebaje el monto de la sanción impuesta a METROGAS

DE COLOIVIBIA S.A. E.S.P.

SÉPT|MA: Que se condeni-. a la demandada a pagar a favor de mi ma!qapte cualquier perjuicio derivado de los actos administrativos cuya nulidad se impetra y que aparezca probado dentro del proceso. qcTAV^.. Que en le sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en elúltimo inciso del artículo 17-,' del Código Contencioso Admiiistrativo.

NOVENA: Se conder,e en costas a la parte demandada. 2.- Hechos Como fundamento de las preteiisiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en sínte!;is los siguientes hechos relevantes:

2.- Hechos Como fundamento de las preteiisiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en sínte!;is los siguientes hechos relevantes: Que la empresa METROGAS D= COLOMBIA S.A. fue constituida en el año 1981 y tiene como objeto so(ial participar en la cadena del gar. Con la expedición de la ley 142 de 1994, concretó su actividad en la prestación del servicio públíco domiciliai-io de i]as combustible, encontrándose su actividad, entre otros, en los municipios de Bucaramanga, Floridablanca, SantanderSur de Bolívar y Ocaña. Que medíante oficio No. 20092300336541 del 13 de mayo de 2009 el Superintendente de Servicíos Públicos requiríó a METROGAS DE COLOMBIA S.A. solicitando la relación de los contratos de suministro y transporte de gas natural vigentes que tenía la empresa, requerimiento al que se dio respuesta el 21 de mayo de 200Si remitiendo la documentación pertínente que fue complementada en comunicación del 3 de diciembre de 2009. Que luego de las respues,tas ret:ibidas, la Dirección Técnica Gas Combustible

complementada en comunicación del 3 de diciembre de 2009. Que luego de las respues,tas ret:ibidas, la Dirección Técnica Gas Combustible solicitó con oficio del 5 de febrero de 2010 copia de los contratos de transporte y suministro s,uscritcis por la empresa METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P., requerimiento al que dio respuesta el 18 de febrero de 2010 remitiendo la documentación cor.respondiente. Que mediante memorando del 4 de noviembre de 20io la Dirección Técnica de Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios remitió a la Dirección Delegada de Energía y Gas el informe técnico 2010-049 del 3 de no\'iembre de 2010, solicitando la apertura de Página 2 de i6 ®Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68001333300720120031601 •,....`` ® investigación a la empresa METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. por una presunta infracción al régimen de servicios públicos domiciliarios. Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con expediente No. 20102401130671 decide iniciar la investigación administrativa y formular

Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con expediente No. 20102401130671 decide iniciar la investigación administrativa y formular pliego de cargos a la empresa demandante, investigación que se concreta en la presunta víolación del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 al no contar con contratos que garantizaran la continuidad del servicio de gas natural en el mercado relevante de Floridablanca y Santander -Sur de Bolívar entre los meses de enero de 2009 hasta agosto de 2010, por atender METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. la demanda en dichos municipios con negocios jurídícos en la modalidad de ininterrumpibles en su totalidad. Que la entidad demandante dio respuesta al pliego de cargos exponiendo que la norma cuyo incumplimiento se aduce, exige que la empresa garantice la continuidad del servicio a través de contratos vigentes de suministro y transporte de gas combustible y/o con mecanismos complementarios que lo soporten, sin que se exija la obligación de tener contratos de suministro en fírme, síendo este el punto de reproche por parte de la accionada.

soporten, sin que se exija la obligación de tener contratos de suministro en fírme, síendo este el punto de reproche por parte de la accionada. Que la contratación ininterrumpible constituye un mecanismo de respaldo que contribuye a la garantía de continuidad del servicio ya que en los periodos objeto de investigación nunca se presentaron problemas de suminístro. Que la empresa METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. con el fin de acreditar el cabal cumplimiento de la norma antes referida, remitió comunicación de fecha 31 de mayo de 2011en la que allegó documentación pertinente quedando claro que la norma no se limita a señalar que los comercializadores deben asegurar la continuidad en la prestación del servicio, sino que además indíca cómo se debe hacer la selección de proveedores. Que METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. cumplió con lo dispuesto en la norma referida en cuanto a las convocatorias públicas de compra y de venta, lo cual acreditó enviando al ente investigador los documentos que soportan tales actuaciones. AsÍ mismo, con el fin de cumplir lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 37

tales actuaciones. AsÍ mismo, con el fin de cumplir lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 modificada por la Resolución CREG 075 de 2008, la demandante procedió a suscribir contratos principales, y adicionalmente, toda vez que en el mercado no había posibilidad real de obtener contratos de suministro en firme, procedió a celebrar y suscribir contratos de respaldo, para garantizar la continuidad del servicio. Que pese a los argumentos expuestos y las pruebas aportadas, la entidad accionada expidió la Resolución Sancionatoria No. SSPD 20112400036615 en la cual impuso una sanción por la suma de $ 26.780.000 ``por r)o confar METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. con contratos que garantizaran la continuidad del servicio de gas natural para atender le demanda regulada del mercado relevante para Floridablanca y Santander -Sur de Bolívar durante el periodo comprendido entre los meses de enero de 2009 y agosto de 2010 y la demanda regulada del mercado relevante de Ocaña entre el 25 de junio de 2009 y agosto de 2010''. Que el fundamento de la sanción impuesta consiste básicamente en

demanda regulada del mercado relevante de Ocaña entre el 25 de junio de 2009 y agosto de 2010''. Que el fundamento de la sanción impuesta consiste básicamente en reprocharle a METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. que no tuviera suscritos contratos de suministro de gas y transporte en firme para garantizar la continuidad en la prestación del servicio, y que otros mecanismos como los Página 3 de i6Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68001333300720120031601 contratos interrumplibles, no garantizan en su concepto la continuidad, aspecto frente al cual manifiest¿i su inconformidad el actor. Que contra el acto administrativo antes referido, la parte actora interpuso el recurso de reposición st)licitando su revocatoria bajo el argumento de no haber infringido lo dispuesto en la Resolución CREG 011 DE 2003. Dicho recurso fue resuelto de forma desfavorable a través de la Resolución No.SSPD-20122400013965. 11. i[ONTESTAclóN A LA DEMANDA La entidad accionada concurró oportunamente a contestar la demanda, oponiéndose a la prospei-idad de las pretensiones proponiendo en síntesis los siguientes argumentos de defensa:

La entidad accionada concurró oportunamente a contestar la demanda, oponiéndose a la prospei-idad de las pretensiones proponiendo en síntesis los siguientes argumentos de defensa: Que la SSPD expidió los actos administrativos acusados al amparo de la normatividad que le ()torga competencia para tramitar y decidir las actuaciones administrat:ivas a su cargo, respetándole además a la demandante los derechos de defensa y contradicción, al brindarle la oportunidad de presentar descargos y la presentación de los recursos de ley. Que si bien el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 fue modificado por la Resolución CREG 075 de 2008, ``er] n/.r)gur}a forma afecfó /a eser)c./.a normativa o el fin de la mism¿) o el fin de la misma; por el contrario, de la lectura comparativa de la modificada y la vigente se puede concluir que amplía las posibilidades de acceder a los mecanismos de compras de gas combustible que aseguraran la transparencia y neutralidad en las mejores condiciones para los usuarios regulados. Dicho de otra forma, la modificación permitió más oportunidades a las prestadoras de este servicio para garantizar

condiciones para los usuarios regulados. Dicho de otra forma, la modificación permitió más oportunidades a las prestadoras de este servicio para garantizar la continuidad del servicio, perc. en njngún momento la exime de ello''. Que en el acto administrativo acusado se evidenció cómo en el periodo de investigación, la empresa demandante no referenció otras formas en que cuente con el combustible necesario para atender la demanda de usuarios objeto del cargo, que podría estar reflejado en negociaciones bilaterales relativas a contrat(is suscritos con infraestructura, contratos de almacenamiento, contratos de respaldo o con el uso de combustibles técnicamente intercambiables con el gas combustible, con ocasión de las figuras introducidas en la Resolución CREG 075 de 2008. Que respecto a las pruebas aportadas por la demandante en sede administrativa con las cuales acreditó la realización de convocatorias de compra y de venta, se pudo evidenciar que "se encuentran bajo /a moda//.dac/ de interrumplible, o sea, no garantiza la continuidad de la prestación del servicio público''. Que la multa impuesta a la demandante está enmarcada dentro de los criterios de proporciorialidad, tipicidad, gradualidad y gravedad de la

servicio público''. Que la multa impuesta a la demandante está enmarcada dentro de los criterios de proporciorialidad, tipicidad, gradualidad y gravedad de la conducta, en tanto la Falta se encuentra descrita como sancionable y su desconocimiento pone en riesgo la prestación continua del servicio. Además, el monto máximo sancionable asciende al equivalente a 2000 salarios mínimos y en el caso concreto al demandante se le impuso una sanción por el 2,27% del máximo permitido, lo cual permite colegir que ésta no es excesiva al haberse calificado conio una falta grave.

11][. LA SENTENCIA APELADA

(Fol. 449-457) Página 4 de i6Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68001333300720120031601 ` `.., ® EI Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante la providencia recurrida, decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, expuso en síntesis los siguientes argumentos: Que dentro del material probatorio allegado al proceso se encuentran certificaciones emitidas por ECOPETROL S.A., TRANSPORTADOR DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S,P., TRANSORIENTE S.A. E.S.P., ALCANOS DE

certificaciones emitidas por ECOPETROL S.A., TRANSPORTADOR DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S,P., TRANSORIENTE S.A. E.S.P., ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y GASORIENTE S.A. E.S.P., donde consta el suministro de gas por diversos periodos de tiempo entre los años 2009 a 2010 y así mismo, se encuentran ofertas mercantiles de suministro de gas natural, efectuadas para este mismo periodo sin que reposen los contratos bajo los cuales se aceptaron los pliegos de condíciones de cada uno. Que en tal virtud, al no haberse acreditado la suscripción de dichos contratos, obró de forma acertada la entidad accionada en tanto no se desvirtuó el incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003. Empero, se probó con la certificacíón emitida por GASORIENTE S.A. E.S.P. legible al folio 124 del expediente, que entre dicha entidad y la empresa c]emandante "se suscribieron contratos de suministro y transporte para el mercado relevante del municipio de Floridablanca y parte del área

c]emandante "se suscribieron contratos de suministro y transporte para el mercado relevante del municipio de Floridablanca y parte del área metropolitana de Bucaramanga, relacionando de forma detallada cada uno de los contratos en comento, además de hacer referencia de cada uno de los pliegos de condiciones bajo los cuales surgió la relación contractual, los cuales en igual forma obran dentro del expediente administrativo entre folios 405 a 434 y coinciden de forma exacta con el número de oferta relacionado en la endilgada certjficación, de manera que resulta dable predicar, que para el mercado relevante del municjpio de Floridablanca y por todos los periodos de tiempo imputados, contrarjo a lo concluido por la demandada en las resoluciones acusadas, pues si quiera tuvo en cuenta la relación probatoria, sí logra acreditarse en el particular la existencia de contratos de suministro y transporte para garantizar la continuidad del servicio público domiciliario de gas natural para este sector". Con fundamento en lo antes expuesto, el a quo dispuso anular parcialmente los actos acusados en lo relacionado con el mercado relevante del municipio

gas natural para este sector". Con fundamento en lo antes expuesto, el a quo dispuso anular parcialmente los actos acusados en lo relacionado con el mercado relevante del municipio de Florídablanca y accedió a la pretensión invocada en el sentido de reba].ar el monto de la sanción impuesta en una tercera parte, ordenando su reembolso debidamente Índexado.

IV. ELRECURSO DEAPELAclóN METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. (Fol. 465-474) Expone que la norma en que se fundamentó la entidad accionada para imponer la sanción objeto de controversia ya no hacía parte del régimen normativo por haber sido modificada por norma posterior, situación que compromete la legalidad de los actos administrativos acusados. En su sentir, la lectura comparativa de las normas evidencia los cambios incluidos ``s/.enc/o claro que al haber fundamentado el pliego de cargos que dio apertura a la investigación que finalizó con la sanción, en una norma ciue no estaba vigente para el momento de los hechos que se imputan, es decir, para los años 2009

investigación que finalizó con la sanción, en una norma ciue no estaba vigente para el momento de los hechos que se imputan, es decir, para los años 2009 y 2010. En tanto que el artículo 37 de la Resolución CR.EG 011 de 2003, que es la que se invoca como vulnerada, había sido modificada por el artículo 1 de la Resolución CREG 075 de 2008, cambiando su contenido, se debe declarar la nulidad de todos los actos originados en ello (...)''. Página 5 de i6Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68001333300720120031601 Que en las resolucion€s derr\andadas, la SSPD asimila el concepto de garantizar la prestación del servicio con contar con contratos en firme o ininterrumpibles de transporte y suministro de gas, lo cual a la luz de los procedimientos de contr¿atación previstos en la norma resulta improcedente, ya que no se previó que la as;egurabilidad tenía que darse por medios de contratos en firme o ininterrumpibles, de manera que no puede la SSPD imponer tal condición que no está prevista en la ley. Que en el proceso hay evidencia de que se garantizó la continuidad del

imponer tal condición que no está prevista en la ley. Que en el proceso hay evidencia de que se garantizó la continuidad del servicio público para el Fieriodo objeto de investigación, pues en éste ``r}ur}ca faltó, ni se presentaron problemas en la continuidad del servicio, razón se evidencia el respaldo que tenía la empresa para suplir las necesidades de sus usuar/.os", Aduce en est€,i senti(lo que no encuentra procedente la imposición de una sanción por la simple posibilidad de que se presentara una situación que en la realidad no se dio, pues el servicio público se prestó de manera continua.

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (Fol.

477-487). La entidad accionada preserta su inconformidad con las afirmaciones contenidas en la sentencia en las cuales se afirma que existe prueba de la suscripción de contratos de suiiinistro de transporte entre la demandante y GASOR:lENTE. S.A. E.S.P., por cuanto.. "Al observar el folio número 124 del plenario obra una certific.ación de Gas Oriente S.A. E.S.P., en el cual se hace una relación de una serie de ofertas y acuerdos que no especifican de manera

plenario obra una certific.ación de Gas Oriente S.A. E.S.P., en el cual se hace una relación de una serie de ofertas y acuerdos que no especifican de manera clara y precisa para dónde va dirigida su comercialjzación, sin aportar los contratos en físico que acreditaran la existencia de los mismos, para garantizar la prestación continua del servicio ni la duración. Solo con las certificaciones no bastaba coirio prueba sumaria, certificación que no da claridad a la hora de analizar l()s contratos que efectivamente garantizaran la continuidad en el servicio, por(]ue se predica de las certificacíones aportadas que estos eran o podrían ser ínterrumpidos, lo que como es lógico y así lo expresó la SSPD en la i-esolución sancionatoria, no garantizan la prestación continua''. Aduce que los contrat(js aportados por la accionante para demostrar la obligación de garantiz,ar la continuidad del servicio, son de carácter interrumpible, demostrándose además que no se aprovisionó de mecanismos alternativos como elem€mtos adicionales para cumplir con dicha garantía en el mercado relevante de Floridablanca y Sur de Bolívar.

alternativos como elem€mtos adicionales para cumplir con dicha garantía en el mercado relevante de Floridablanca y Sur de Bolívar. Finalmente, la parte at:cionaca solicita se revoque la condena en costas impuesta en la sentencia apelada al considerar que no puede derivarse del artículo 188 del CPACA una irnposición objetiva de dicha condena, al estar consagrado en la Constil:ución Jolítica como parte del derecho fundamental al debido proceso, la presunción ]e inocencia, así como la presunción de buena fe en su artículo 83.

V. TRÁMll-E DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 11 de agosto de 2017 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol. 496).

Mediante providencia diel 7 de diciembre de 2017, de conformidad con lo previsto en el numeral 40 del artículo 247 del CPACA se corrió t:raslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (Fol. 503). Página 6 de 16 ®Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68001333300720120031601 En esta etapa procesal las partes demandante y demandada concurrieron a

Página 6 de 16 ®Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68001333300720120031601 En esta etapa procesal las partes demandante y demandada concurrieron a presentar sus alegatos de conclusión, insistiendo en los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la alzada (Fol. 509 y SS). Por su parte, el Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto de fondo.

VI. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo que en derecho corresponda.

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

8. Problema Jurídico.

En síntesis, se contrae a determinar si la empresa demandante METROGAS

controversia en segunda instancia.

8. Problema Jurídico.

En síntesis, se contrae a determinar si la empresa demandante METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. incumplió lo previsto en el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, en referencía específica al mercado relevante del municipio de Floridablanca para el periodo 2009-2010, norma que impone el cumplimíento de las acciones necesarias para garantizar la continuidad del servicio público, todo ello, de acuerdo con los argumentos que fueron expuestos por los recurrentes en los correspondientes escritos de alzada. Por lo anterior, procederá la Sala a dar resolución separada a cada uno de los argumentos en que se finca la apelación objeto de esta providencia. 1) Aplicación del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 luego de la modificación introducida a través de la Resolución CREG 075 de 2008. Según aduce el demandante, la entidad accionada al emitir los actos sancionatorios acusados, aplicó el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, sin tener en cuenta que éste había sido modificado por la Resolución

sancionatorios acusados, aplicó el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, sin tener en cuenta que éste había sido modificado por la Resolución CREG 075 de 2008, lo que en su sentir compromete la legalidad de la actuación impugnada, pues ``se funda en L/na regu/ac/.ón /.nex/.sfenfe''. Pues bien, para dar resolución a este aspecto, debe reseñarse inicialmente que la SSPD formuló pliego de cargos en contra de la demandante por el siguiente cargo único (Fol. 42): "La empresa Metrogas S.A. E.S.P., presuntamente no contaba con contratos que garantizaran la continuidad del servicio de gas natural en el mercado relevante de Floridablanca, y Santander-Sur de Bolívar, entre los meses de enero de 2009 hasta agosto de 2010 y la demanda regulada del mercado relevante de Ocaña entre marzo de 2009 hasta agosto de 2010, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003''. De otra parte, en el mencionado pliego de cargos se citó la norma cuya presunta vulneración dio lugar a la investigación, tal como pasa a reseñarse:

De otra parte, en el mencionado pliego de cargos se citó la norma cuya presunta vulneración dio lugar a la investigación, tal como pasa a reseñarse: ``2. Normas Dresuntamente violadas. Página 7 de i6 _:-....`Tribunal Administrativo de Santand3r Exp. 68001333300720120031601 • Artículo 37 cle la R€}solución CREG 011 de 2003 "ARTÍCULO 37. OBLIGACIÓN DE COÍVIPRAR GAS COMBUSTIBLE lvlEDIANTE IVIECANISMOS QUE GARANTICEN EXPERIENCIA Y NEUTRALIDAD. (..) , PARAGRAFO 20. Los comercializadores que atiendan usuarios regulados deberán asei`]urar la continuidad en la prestación del servicio a través de contratos vigentes de suministro y transporte de gas combustible y/o con mecanismos complementarios que lo soporten. (...)" Ahora bien, tal como lo indi(:a la parte accionada, el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 fue modificado por la Resolución CREG 075 de 2008, modificación que tal y como se consigna en su parte considerativa únicamente hace referencia .a los procedimientos de compra de gas combustibleí, esto es, no se €ifecta la obligación a cargo de las empresas

únicamente hace referencia .a los procedimientos de compra de gas combustibleí, esto es, no se €ifecta la obligación a cargo de las empresas prestadoras de servicios públi(:os domiciliarios de garantizar la continuidad del servicio, pues dicha i)bligación no solamente tiene respaldo legal (Art. 11 de la ley 142 de 19942), sino c,ue introducida originalmente en la Resolución 075 de 2008, ya que la norma modificada, esto es, la Resolución 011 de 2003 no la preveía, de manera c,ue fue sólo con la introducción de dicha modificación al parágrafo seguido que surgió su exigibilidad, lo que impone colegir que la investiga(:ión administrativa se sustentó en la norma vigente para el momento de la ocurren(:ia de los hechos materia de investigación. En efecto, a continuación se cita el texto del artículo 37 con la modificación efectuada por la Resoluc ón CRI=G 075 de 2008: ARTÍCULO 1. Modifícar el Artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, el cual quedará así:

"Artículo 37. OBLIGAclóN DE COMPRAR GAS COIVIBUSTIBLE NIEDIANTE

2003, el cual quedará así: "Artículo 37. OBLIGAclóN DE COMPRAR GAS COIVIBUSTIBLE NIEDIANTE MECANlslvlos QUE GARAN-rlcEN TRANspARENclA y NEUTRALIDAD. Los comercializadores de gas c.ombustible por redes de tubería a Usuarios Regulados, deben hacer uso de mecanismos de compras de gas combustible que aseguren transparencia y neutralidad y las me]ores condiciones para los usua,-ios regulados. Para ello podrán utilizar los siguientes mecanismos, según lo aconsejen las condicíones del mercado: (i) Reaiizar convocatorias públicas de compra de gas combustible; (ii) Participé'r en las convocatorias de venta de gas combustible que realice un Productor - Comercializador o un comercializador; o (iii) Adeíantar negociaciones bilaterales. 37.1 Convocatorias Públicai`> de Compra Para realizar convocatorias públicas de compra los distribuidorescomercializadores de gas combustible por redes de tubería que atiendan a Usuarios Regulados, solii-.itarán a los Productores - comercializadores y Comercializadore:`. propilestas de venta, las cuales serán evaluadas con base en factore-> ob]etivos de precio y condiciones de suministro.

y Comercializadore:`. propilestas de venta, las cuales serán evaluadas con base en factore-> ob]etivos de precio y condiciones de suministro. í Textuaimente, el inciso 23 de l,a parte ci)nsiderativa de la Resolución CREG 075 DE 2008 prevé: "Que la presente resolución únicamente modifica lc establecido en el artículo 37 de la Resolu(:ión CREG 011 de 2003 en relación con los proce,dimientoi; de com[ira de gas combustible". 2 ARTÍCULO 11. FUNCION SOCI/`L DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Para cumplir con la función sot:ial de la propiedad, pública o privada, Ias entidades que presten servicios públicos tienen las sigui€.ntes obli!]aciones: 11.1. Asegurar que el servicio se preste er forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuarii) o a terceros. ()". Pági