TA SANT - 680013333007-2013-00075-01-(21-09-2018)

Rama ludicial Consejo Superior de la Judicatura República dtColombia CONSEJO DE ESTADO juanctA • auU • eONTMK.

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZRÉGIMEN DE TRANSICIÓN IBL Y FACTORES SALARIALES SE? n^mRE Bucaramanga, . (,, ^^ , ^ I r 1 u r M i 1

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: ELVIRA ROA

ACCIONADO: UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPPEXPEDIENTE: 680013333007-2013-00075-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Mediante Resolución N° 21299 de 2001 CAJANAL ElCE reconoció a favor de la demandante una pensión vitalicia de vejez, efectiva a partir del 1° de enero de 2001, condicionada a demostrar retiro, habiéndose aceptado su renuncia a partir del 09 de noviembre de 2001.

2. La demandante solicitó el día 10 de mayo de 2012 la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el

noviembre de 2001.

2. La demandante solicitó el día 10 de mayo de 2012 la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que fue despachada desfavorablemente mediante Resolución RDP N° 005915 del 19 de julio de 2012; decisión contra la que se interpuso recurso de apelación, decidido mediante Resolución RDP N° 012560 del 22 de octubre de 2012, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

B. Pretensiones

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 21299 de 2001, por medio de la cual la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez, sin

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de io Contencioso Administrativa de SantanderNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333007-2013-00075-01 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA inclusión de los factores salariales establecidos en la ley para su liquidación, así como la nulidad parcial de la Resolución N° 4403 del 25 de febrero de 2004 mediante la cual se reliquidó defectuosamente la pensión de la demandante.

2. Se declare la nulidad de la Resolución RDP N° 005915 del 19 de julio de 2012 por medio de la cual niega la petición de reliquidación pensional elevada por la demandante, así como la nulidad de la Resolución RDP N" 012560 del 22 de octubre de 2012, por medio de la cual se despacha desfavorablemente el recurso de

medio de la cual niega la petición de reliquidación pensional elevada por la demandante, así como la nulidad de la Resolución RDP N" 012560 del 22 de octubre de 2012, por medio de la cual se despacha desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución RDP N° 005915 del 2012.

3. Se condene, a título de restablecimiento del derecho, a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez de la actora, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia unificadora del

H. Consejo de Estado y se le condene al pago retroactivo de las diferencias dejadas de percibir de las mesadas pensiónales causadas, desde que se interrumpió el fenómeno de la prescripción hasta su debido pago, reconociendo los correspondientes intereses e indexación.

0. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 83 y 85 de la Ley 1437 de 2011, artículos 42 y 45 del Decreto 1042 de 1978; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación se alega que, el raimen de transición de la Ley 100 de 1993 ha sido entendido como un benefick) consagrado en favor de las personas que

Como concepto de violación se alega que, el raimen de transición de la Ley 100 de 1993 ha sido entendido como un benefick) consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cuan se encontraban afiliados; régimen que afirma resulta aplicable en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho. En cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, advierte que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa las factores salaries que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros concepto devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Por lo anterior, se asegura en la demanda que le asiste derecho a la demandante a la reliquidación de su pensión, la cual le fuere negada por la entidad demandada.

D. Contestación^ La entidad demandada concurrió a través de su mandataria judicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo cual sostiene que el ingreso ' Fls. 95-118

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA base de liquidación para quienes se les aplica el régimen de transición tiene regulación

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA base de liquidación para quienes se les aplica el régimen de transición tiene regulación concreta en el inciso 3 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que si les faltan menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio cotizado en el tiempo que le hiciere falta, y si a la fecha de vigencia del sistema le faltan más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contenido en el Art. 21 ibídem y que conforme el último inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, razón por la que al liquidarse la pensión solo se puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social señalados de manera taxativa en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los que solicita la demandante.

II. LA SENTENCIA APELADA^ Mediante sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga se denegaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandante a favor de la accionada.

Como sustento de su decisión el a-quo señaló que, los actos acusados gozan de completa legalidad, toda vez que se encuentran en consonancia con los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU 230 DE 2015, sentencia que constituye precedente de obligatorio acatamiento y en la que se

completa legalidad, toda vez que se encuentran en consonancia con los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional SU 230 DE 2015, sentencia que constituye precedente de obligatorio acatamiento y en la que se señaló que, independientemente del régimen especial al que se pertenezca, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la establecida en la legislación anterior, sino la fijada en la Ley 100 de 1993 o régimen general.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN^ Como fundamento de su recurso de apelación la parte demandante sostiene que, la interpretación dada por el Despacho es contraria a los principios fundamentales del derecho como la seguridad jurídica y la irretroactividad, pues la inexequibilidad declarada mediante sentencia C-258 de 2013 no puede entenderse como de aplicación erga omnes y menos para las pensiones causadas con anterioridad a la sentencia que hayan sido adquiridas de manera legítima y en relación con los beneficiación del régimen contenido en la ley 4^ de 1992.

Señala que si bien la H. Corte Constitucional es órgano de cierre, también es cierto que puede incurrir en errores interpretativos como el contenido en la sentencia SU-230 de 2015, razón por la que el Despacho debió fundamentar su sentencia en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, máxime cuando esta Corporación ha señalado que en virtud del principio de confianza legítima, los cambien jurisprudenciales regresivos no pueden afectar expectativas legitimas de los usuarios de la administración de justicia. ^Fls. 151-154 'Fls. 158-160

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regresivos no pueden afectar expectativas legitimas de los usuarios de la administración de justicia. ^Fls. 151-154 'Fls. 158-160

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso el apoderado de la parte actora mediante escrito visible a folio 174 a 179 del expediente, así como la apoderada de la UGPP mediante memorial visible a folios 180 a 204.

El Ministerio Público rindió concepto de fondo mediante escrito visible a folios 205 a 207 solicitando se revoque la sentencia de primera instancia en el sentido de que se debe liquidar la pensión de la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿La señora ELVIRA ROA, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -UGPP-, le reliquide la pensión de vejez de que es beneficiaria, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

B. Tesis de la Sala: No.

C. Fundamentos de la Decisión.

1. Marco Normativo y Jurisprud^cial La accionante, siendo beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionada con el régimen anterior contenido en

La accionante, siendo beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionada con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 -lo cual no es objeto de controversia-, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015' estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia 0-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con

inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponentei-Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) ' Proferida para definir la constitucionalidad del art. 17 Ley 4 de 1992

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018^ sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que

"1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el

DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el

se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garantiza que la pensión de ' Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ' Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ;

Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se fia cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retoma al afiliado y (ii i) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que fia operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas.

2. Caso Concreto Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo la demandante al régimen de transición de que trata el

como sus subreglas.

2. Caso Concreto Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo la demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los actos acusados, en cuanto liquidaron la pensión de vejez de la demandante aplicando el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio entre el 1" de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2001 (en virtud de la reliquidación pensional efectuada)- y conforme los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994 y aquellos que negaríMi la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de ^rvicios e inclusión de ta totalidad de factores percibidos en dicho periodo^ se ajustan a la legalidad; tal y como lo concluyó el a-quo.

Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018°, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

D. Costas.

De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora y habiéndose resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, procedente resultaría confirmar la condena en cosas ordenada

vencida en juicio la parte actora y habiéndose resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, procedente resultaría confirmar la condena en cosas ordenada por el a-quo y disponer condena en costas en esta instancia. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la confirmación de la sentencia de primera instancia denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación en reciente providencia. Por lo anterior, se revocará el numeral segundo de la sentencia de ' Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA primera instancia y en su lugar, no se dispondrá condena en costas en esa instancia, ni en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE el numeral SEGUNDO de la sentencia de sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en su lugar se dispone, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia: "SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de primera instancia." SEGUNDO: CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia de primera instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta-en Acta No. ^3 /2018 7