TA SANT - 680013333007-2013-00396-02-(09-09-2021)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías

Bucaramanga, nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 26 de abril de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acude ante esta jurisdicción la señora SOLANGE GAFARO ACEVEDO contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, formulando las siguientes:

“PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución RDP 006105 del 12 de Febrero de 2013, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

SEGUNDA. Que a título de Restablecimiento del Derecho se condene a la demandada a reconocer y pagar a mi mandante la pensión de sobreviviente, en su calidad de cónyuge supérstite del señor ALVARO CAÑAS BERMUDEZ a partir del 13 de noviembre de 1992, según lo consignado en el capítulo de hechos.

TERCERA. Que en la pensión reconocida sean tenidos en cuenta los aumentos, reajustes pensionales y los incrementos respectivos.

a partir del 13 de noviembre de 1992, según lo consignado en el capítulo de hechos.

TERCERA. Que en la pensión reconocida sean tenidos en cuenta los aumentos, reajustes pensionales y los incrementos respectivos.

CUARTA. Que las sumas reconocidas a mi poderdante, sean actualizadas teniendo en cuenta la variación del I.P.C., ene l país, entre la fecha en qye se hicieron exigibles y la fecha del pago.

QUINTA. Que se condene dar cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones de los artículos 189 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

SEXTA. Que se condene en costas a la parte demandada.” EXPEDIENTE 680013333007-2013-00396-02

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE SOLANGE GAFARO ACEVEDO

APODERADO CIRO NORBERTO GUECHA MEDINA

ciroguecha@hotmail.com

DEMANDADO

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP

APODERADO

ROCIO BALLESTEROS PINZÓN

notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co rballesteros@ugpp.gov.co

MINISTERIO PÚBLICO NELLY MARITZA GONZÁLEZ JAIMES

nmgonzalez@procuraduria.gov.co TEMA Reconocimiento pensión sobreviviente – Ley 100 de 1993Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333007-2013-00396-03

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de 1993Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333007-2013-00396-03

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2. Hechos.

Como sustento fáctico de las pretensiones invocadas, se aduce en la demanda -en síntesislo siguiente:

Manifiesta que el señor ALV ARO CAÑAS BERMUD EZ y la señora SOLANGEL GAFARO ACEVEDO contrajeron matrimonio católico el día 10 de octubre de 1992 en la ciudad de Floridablanca, sin embargo, el día 13 de noviembre de 1992 en el Municipio de Tona-Santander el señor Cañas Bermúdez fue asesinado por miembros de la guerrilla del ELN durante sus labores como miembro del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

Indica que el señor ALVARO CAÑAS BERMU DEZ laboró al servicio del DAS desde mediados del año 1987 y se encontraba cotizando a pensión a través de la Caja Nacional de Previsión Social.

Señala que la señora Solangel cumple con los requisitos establecidos en los artículo 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por lo cual se presentó ante la UGPP la solicitud de reconocimiento pensional, sin embargo, con Resolución RDP 006105 del 12 de febrero de 2013 se negó el reconocimiento.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Se invocan como disposiciones violadas:

• Constitución Política, artículos: 1, 2, 13, 25 y 53

negó el reconocimiento.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Se invocan como disposiciones violadas:

• Constitución Política, artículos: 1, 2, 13, 25 y 53 • Legales: Ley 100 artículos 46, 47, 48, 73 y 74

Como concepto de la violación aduce que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSION Y CONTRIBUCIONES PARAFICALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL desconoce lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues se observa que se cumplen con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Solangel Gafaro Acevedo , teniendo en cuenta que el señor Álvaro Cañas Bermúdez – en su calidad de esposocotizó a Cajanal desde el año 1988 hasta 1992, es decir un término superior a los 4 años , además en el último año cotizó por más de 26 semanas al sistema de pensiones.

4. Contestación de la demanda.

La UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES manifiesta que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que en el presente caso no es aplicable la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que para la fecha de fallecimiento del causante - 13 de noviembre de 1992dicha disposición no se encontraba vigente, pues no había sido proferida.

Indica que las normas aplicables al presente caso son la Ley 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985, vigentes para el momento del fallecimiento del señor ÁLVARO CAÑAS

proferida.

Indica que las normas aplicables al presente caso son la Ley 33 de 1973, 12 de 1975 y 33 de 1985, vigentes para el momento del fallecimiento del señor ÁLVARO CAÑAS BERMÚDEZ; frente a las cuales se observa que la demandante no cumplió con los requisitos del reconocimiento de la pensión de sobreviviente.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333007-2013-00396-03

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II. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante la providencia recurrida del 26 de abril de 2019 , decidió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente no es procedente la aplicación por favorabilidad y de forma retroactiva la Ley 100 de 1993, pues la muerte del causante se produjo antes de la entrada en vigencia.

Indica que para el presente caso le son aplicables las siguientes disposiciones: Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, Ley 33 de 1985 y la Ley 12 de 1975, de las cuales concluyó que al momento del deceso del causante el mismo no reunía los requisitos contemplados en la Ley, esto es, 20 años de servicio.

Finalmente decidió condenar en costas a la parte demand ante toda vez que las pretensiones no prosperaron (fls. 216 - 220).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

En la sustentación del recurso de apelación (fls. 226 - 230), la parte demandante

pretensiones no prosperaron (fls. 216 - 220).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

En la sustentación del recurso de apelación (fls. 226 - 230), la parte demandante solicita se revoque la sentencia y en tal sentido se concedan las pretensiones de la demanda, al considerar que en el presente caso por principio de favorabilidad debe aplicarse la Ley 100 de 1993 de forma retroactiva, sin que sea necesario que existan dos normas vigentes.

Considera que la retroactividad de la ley implica que la norma se aplica desde que entra en vigor a situaciones que han estado gobernadas por normas anteriores, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición, situación que se enmarca en la de la demandante.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA.

Por auto de fecha 11 de septiembre de 2019 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (fl. 2 44). Mediante providencia del 30 de enero de 2020, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (fl. 296).

En esta etapa procesal, únicamente la parte demandada presentó alegatos de conclusión solicitando se confirme la sentencia apelada exponiendo los mismos argumentos de la contestación de la demanda, insistiendo que no procede la aplicación del principio de favorabilidad y la aplicación de forma retroactiva de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la fecha de fall ecimiento del causante . La parte

argumentos de la contestación de la demanda, insistiendo que no procede la aplicación del principio de favorabilidad y la aplicación de forma retroactiva de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la fecha de fall ecimiento del causante . La parte demandante guardó silencio dentro del término otorgado por el Despacho y el Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES

Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333007-2013-00396-03

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1. Problema Jurídico.

De conformidad con los planteamientos en el recurso de a pelación, la controversia planteada en el asunto bajo estudio consiste en determinar si la señora SOLANGEL GAFARO ACEVEDO tiene derecho a que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP le reconozca y pague la pensión de sobreviviente, en su calidad de cónyuge supérstite del señor ÁLVARO CAÑAS BERMÚ DEZ, atendiendo el principio de favorabilidad aplicando de forma retro spectiva la Ley 100 de 1993, a un hecho acaecido antes de su expedición y entrada en vigor.

2. Marco normativo y jurisprudencial para el reconocimiento pensión de sobreviviente

atendiendo el principio de favorabilidad aplicando de forma retro spectiva la Ley 100 de 1993, a un hecho acaecido antes de su expedición y entrada en vigor.

2. Marco normativo y jurisprudencial para el reconocimiento pensión de sobreviviente

Se entiende como pensión de sobreviviente aquel derecho revestido por el carácter de cierto, indiscutible e irrenunciable, el cual constituye para sus beneficiarios un derecho fundamental, al tener como propósito central ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte

El H. Consejo de Estado en providencia del veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006) determinó que la finalidad de la pensión de so breviviente es la de “evitar que las personas allegadas al pensionado fallecido o con derecho a la pensión , que ha determinado el legislador, queden por el hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección que otrora tenían en vida del causante”.

Una vez indicado el concepto y el fin de la pensión de sobreviviente, se deben traer a colación la normatividad que rige el presente caso, esto es, las normas que se encontraban vigentes al momento del fallecimiento del señor ÁLVARO CAÑAS BERMÚDEZ, ya que sería el instante en que se causaría el derecho.

Los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 19681, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 19692 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: (i) cuando fallece el

de 19692 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: (i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y (ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Por su parte, l a ley 71 de 1988 expidió normas sobre pensiones y extendió las previsiones sobre la pensión de sobreviviente y/o sustitución pensional de la Ley 33 de 1985, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado.3

La Ley 12 de 19754 en su artículo 1 estableció que el trabajador o empleado que haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad

1 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 2 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 3 Artículo 3 de la Ley 71 de 1988 4 “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.”Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333007-2013-00396-03

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cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar al derecho

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333007-2013-00396-03

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cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar al derecho pensión. Con relación a la edad de servicio se tiene que es la Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo primero que “ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”

3. Caso en concreto.

De conformidad con el problema jurídico expuesto, la Sala entra a establecer si en el presente caso la señora SOLANGEL GAFARO ACEVEDO tiene derecho a que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP reconozca la pensión de sobreviviente en su calidad de cónyuge supérstite del señor Álvaro Cañas Bermúdez.

Teniendo en cuenta la controversia planteada en el presente caso, la Sala tiene como probado que la señora SOLANGEL GAFARO ACEVEDO y el señor ÁLVARO CAÑAS BERMÚDEZ contrajeron matrimonio el 10 de octubre de 1992 (fol. 22); éste último se desempeñó en vida como detective (Urbano-Alumno, Urbano 4115 -04 y Agente Grado 5) en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS desde el 29

desempeñó en vida como detective (Urbano-Alumno, Urbano 4115 -04 y Agente Grado 5) en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS desde el 29 de abril de 1988 hasta el 13 de noviembre de 1992 (Según certificación obrante a folios 25 del expediente), siendo esta última fecha la de su fallecimiento tal y como obra en el Registro C ivil de Defunción visible a folio 23. Así mismo se tiene que el señor Cañas Bermúdez en vida cotizó a la extinta CAJANAL un total de 235 semanas.

De lo anteriormente expuesto se observa que el señor ÁLVARO CAÑAS BERMÚDEZ falleció el 13 de noviembre de 199 2, esto quiere decir que, la Ley 100 de 1993 no había sido proferida, pues la misma entró en vigencia el 1 de abril de 1994; sin embargo, de la lectura del recurso de apelación , se tiene que la parte demandante considera procedente dar aplicación a la Ley 100 de 1993 de forma retroactiva con ocasión al principio de favorabilidad.

Sobre el tema objeto de análisis, ha sido variada la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la aplicación retroactiva de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en aplic ación al principio de favorabilidad , no obstante, en re ciente jurisprudencia el órgano de cierre de esta jurisdicción determinó que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. En tal sentido, en sentencia del 13 de agosto de 20205 en un proceso de características similares, dentro del cual la UGPP también

la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional. En tal sentido, en sentencia del 13 de agosto de 20205 en un proceso de características similares, dentro del cual la UGPP también obra como demandada, el Consejo de Estado dispuso lo siguiente:

“[N]o es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta víaconforme con la nueva posición - se desconocería el prin cipio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo citado en precedencia permite concluir, conforme a la posición actual del Consejo de

5 CONSEJO DE ESTADO , SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN A , Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS , Bogotá, D. C., Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00321-01(3974-16), Actor: GIOLANDA SOLEDAD ROMÁN GUANCHA, Demandado: UGPP, Referencia: PENSIÓN SOBREVIVIENTETribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333007-2013-00396-03

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Estado, la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de su entrada en vigencia en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional.”

En ese mismo sentido, en sentencia proferida en el año en curso el H. Consejo de

favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional.”

En ese mismo sentido, en sentencia proferida en el año en curso el H. Consejo de Estado nuevamente se pronunció sobre un caso de reconocimiento de la pensión de sobreviviente generada con la muerte del causante antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, reiterándose que la demandante “no tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su padre se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, c uyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron”6.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala da aplicación al presente jurisprudencial citado y en tal sentido considera que en el presente caso no es procedente aplicar a Ley 100 de 1993 con ocasión al principio de favorabilidad para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la señor a SOLANGEL GAFARO ACEVEDO . En tal sentido se estudiará su reconocimiento pensional bajo la luz de las normas vigente al momento que se causó el derecho.

En este orden de ideas, se encuentra que l a muerte del cónyuge de la demandante , señor ÁLVARO CAÑAS BERMÚDEZ, acaeció el 13 de noviembre de 1992, fecha para la cual le era aplicable las disposiciones de la Ley 12 de 1975, la cual dispuso en su artículo primero lo siguiente:

“(…) Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público,

artículo primero lo siguiente:

“(…) Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley , o en convenciones colectivas. (…)” (Negrilla fuera de texto).

Conforme a lo anterior, es evidente que la señora Solangel Gafaro Acevedo no tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta que los requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que su cónyuge laboró únicamente 4 años, de los 20 necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia proferida el 26 de abril de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bucaramanga mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

4. Condena en costas

6 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCIÓN SEGUNDA , SUBSECCIÓN "B" ,

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ , Bogotá, D.C., veintisiete (27) de m ayo de dos

mil veintiuno (2021), Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00110-01(3033-19), Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. IMPROCEDENCIA DE APLICAR LA LEY 100 DE 1993 DE MANERA RETROSPECTIVA PARA EFECTOS DE RECONOCER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Y, ADEMÁS, DE OTORGAR LA PENSIÓN DE INVALIDEZ AL CAUSANTE.Tribunal Administrativo de Santander Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Exp. 680013333007-2013-00396-03

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Finalmente, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 numerales 1 y 3 del CGP, según l os cuales “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación (...)” y “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.”.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga de fecha 26 de abril de 2019 , conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante de

Séptimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga de fecha 26 de abril de 2019 , conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante de acuerdo con lo previsto en los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP. Liquídense en el juzgado de origen de acuerdo a lo establecido en el artículo 366 del ibídem.

TERCERO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión virtual de la fecha

[Aprobado y adoptado por medio electrónico Microsoft Teams]

IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS

Magistrado

[Aprobado y adoptado por medio electrónico Microsoft Teams]

IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

Magistrado

[Aprobado y adoptado por medio electrónico Microsoft Teams]

CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Magistrada