TA SANT - 680013333007-2014-00371-01-(08-02-2019)

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O^ISEJO DE ESTADO

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SOLDADO PROFESIONAL REAJUSTE SALARIAL 20% Bucaramanga, ' tK i: n u OCHO (C8) DE DOS MIL D I t C 1 ü ^ V E

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: JOSE ANTONIO JURADO CHAPARRO

ACCIONADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO

NACIONAL RADICADO: 68001333300720140037101

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por el señor JOSE ANTONIO JURADO CHAPARRO en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El señor José Antonio Jurado Chaparro ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, siendo posteriormente soldado voluntario, percibiendo una asignación mensual igual a un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario, habiendo sido promovido a partir del 1° de noviembre de 2003 como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro, habiéndosele disminuido en este último periodo su asignación básica a un salario mínimo incrementado en un 40%.

partir del 1° de noviembre de 2003 como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro, habiéndosele disminuido en este último periodo su asignación básica a un salario mínimo incrementado en un 40%.

2. Mediante Resolución N° 2068 del 18 de abril de 2012 fue retirado del servicio activo del Ejercito Nacional.

3. El día 29 de enero de 2014 solicitó mediante derecho de petición al Gomando del Ejército Nacional, que en la liquidación de su salario mensual se tomara como asignación básica el salario mínimo incrementado en un 60%, petición que fue despachada físma JadiebtíéttiPoiiarPabm»

Cornejo Sijpenwrfe ta JMíeatam CamajaOí ñttmtaSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300720140037101 desfavorablemente mediante Oficio N° 20145660159361 del 19 de febrero de 2014.

B. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del Oficio N" 20145660159361 del 19 de febrero de 2014 en virtud del cual se negó el reajuste salarial del 20% al actor.

2. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a la reliquidación del salario mensual pagado al demandante, y del auxilio de cesantías, desde el mes de noviembre de 2003 a la fecha de retiro de la Fuerza, tomando la asignación básica establecida en el artículo 4° de la Ley 131 de 1985 y en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario).

3. Ordenar a la entidad demandada el pago efectivo e indexado de los

de la Ley 131 de 1985 y en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario).

3. Ordenar a la entidad demandada el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre la reliquidación solicitada y las sumas efectivamente canceladas por concepto de salario mensual desde noviembre del año 2003 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho.

4. Ordenar a la entidad demandada el pago de intereses moratorios sobre los dineros a reconocer, a partir de la ejecutoria de la sentencia y se le condene al pago de costas procesales.

C. Normas violadas y concepto de violación Se señala como vulnerados los artículos: 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política y su preámbulo; Ley 131 de 1985, Ley 4 ^ de 1992 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

Como concepto de violación se alega que la entidad demandada para negar las pretensiones del actor realiza una incorrecta aplicación del Decreto 1794 de 2000 al modificar la base de liquidación del suelo básico a partir del mes de noviembre de 2003, desmejorándose en un 20% la asignación básica, en tanto afirma que los soldados profesionales que ingresaron al servicio de la Fuerza Pública antes del 31 diciembre de 2000 tienen derecho a que se les cancele y se les tenga como base de liquidación en el reconocimiento de sus asignaciones de retiro, la asignación mensual consignada en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000.

cancele y se les tenga como base de liquidación en el reconocimiento de sus asignaciones de retiro, la asignación mensual consignada en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000. Se alega además que al disminuirse la asignación básica a los soldados se contraviene de manera directa los principios fundamentales propios de un Estado Constitucional de Derecho, afectando en forma significativa el mínimo vital de aquellos servidores públicos que mantienen el orden constitucional.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, alegando que existió mejora de las condiciones salariales de los soldados voluntarios que aceptaron ser promovidos aSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300720140037101 profesionales, ya que de recibir una bonificación pasaron a recibir salario junto con prestaciones sociales que antes no recibían. Que además, el salario no fue desmejorado, siendo equiparados a los soldados profesionales que ya venían en curso.

Invoca como argumento de defensa la carencia del derecho del demandante y la inexistencia de la obligación de la demandada, sosteniendo que los soldados voluntarios (Ley 131/85) al cambiar de régimen ya no van recibir una bonificación sino un salario y el reconocimiento de prestaciones sociales, para lo cual resultaba preciso hacer la consecuente nivelación salarial con los soldados que desde el comienzo se habían incorporado como profesionales (Decreto 1793/00), de tal suerte que la diferencia entre el salario como soldado profesional y el de la bonificación de soldado voluntario se convierte en una especie de redistribución con la que se les garantía ahora el pago de sus prestaciones sociales, pues conservar el valor de la bonificación

soldado profesional y el de la bonificación de soldado voluntario se convierte en una especie de redistribución con la que se les garantía ahora el pago de sus prestaciones sociales, pues conservar el valor de la bonificación rompería el principio de igualdad respecto de los soldados profesionales que existían y que se habían vinculado con el Decreto 1793 de 2000. Finalmente invoca violación al principio de inescindibilidad de la Ley y de igualdad, con fundamento en que la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca, como asegura lo pretende el demandante.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga, declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reajustar la asignación básica del actor en un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% a partir del 29 de enero de 2010, en virtud de la prescripción cuatrienal y hasta la fecha de retiro del servicio del actor.

Además, declaró la prescripción de las diferencias salariales de la asignación básica con anterioridad al 29 de enero de 2010; se inhibió de emitir pronunciamiento frente a la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantías para los años en reclamación y finalmente se abstuvo de condenar en costas. Como sustento de su decisión señaló que los Soldados Voluntarios contaban con derechos adquiridos previo el cambio de denominación como Soldados Profesionales, lo que les permitía seguir gozando del régimen prestacional

en costas. Como sustento de su decisión señaló que los Soldados Voluntarios contaban con derechos adquiridos previo el cambio de denominación como Soldados Profesionales, lo que les permitía seguir gozando del régimen prestacional anterior consagrado en el artículo A° de la Ley 131 de 1985, el cual resultaba más favorable, toda vez que esta norma les permitía contar con una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, en contraposición con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. Que el actor se encuentra dentro del régimen de transición creado por el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, el cual le permite a los soldados que habían sido voluntarios y que posteriormente se incorporaron como profesionales, recibir un salario mínimo mensual incrementado en un 60%.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300720140037101

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada solicita se revoque el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta como motivos de inconformidad que, no hay violación a derechos adquiridos y que no podía el demandante mantener su antiguo régimen (Ley 131 de 1985) en lo que le era favorable y a su vez pretender beneficiarse del régimen establecido para los soldados profesionales, el que mantuvo hasta el día de su retiro.

Que la profesionalización del servicio conllevó un mejoramiento para los que estaban vinculados como soldados voluntarios y que su aceptación como soldado profesional a su vez conllevó que automáticamente se le aplicara los Decreto 1793 y 1794 de 2000, en su integridad.

estaban vinculados como soldados voluntarios y que su aceptación como soldado profesional a su vez conllevó que automáticamente se le aplicara los Decreto 1793 y 1794 de 2000, en su integridad. Solicita que en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, se revoque la condena en costas en tanto existió prosperidad parcial de las pretensiones, no existió temeridad y el proceso finiquitó en primera instancia en audiencia inicial.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De la anterior oportunidad procesal hizo uso la parte demandada mediante memorial visible a folios 142 a 146.

El Ministerio Público rindió concepto de fondo mediante escrito visible a folio 139a 141.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿El señor JOSE ANTONIO JURADO CHAPARRO tiene derecho al reajuste de su asignación salarial en aplicación de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 según el cual quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985 (soldados voluntarios) devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)?

1. Tesis de la sala: Sí.

2. Argumentos de la Decisión 2.1 Régimen Aplicable - Marco normativo y Jurisprudencial.

La Ley 131 de 1985 "Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario", en su artículo 4° dispuso: "El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo

voluntario", en su artículo 4° dispuso: "El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los tiaberes correspondiente a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto."SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300720140037101 La ley 578 del año 2000 confiere facultades extraordinarias al Presidente de la República para que, expida, entre otros, el estatuto del SOLDADO

PROFESIONAL.

En ejercicio de tales facultades, se profiere el Decreto ley 1793 de 2000, "Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares", el cual en el parágrafo, y artículos 38 y 42 señaló: "PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable integramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere ai momento de la incorporación al nuevo régimen. "ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos."

"ARTÍCULO 38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos." "ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales." En virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto antes mencionado, el Gobierno Nacional, con base en lo establecido por la Ley 4^ de 1992, expidió el Decreto 1794 de 2000 "Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares", estatuto que en su artículo 1° preceptuó: "ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salarlo mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes ai 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Lev 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)." (Negrilla y subraya fuera del texto)" (Negrilla y Subraya Fuera de Texto). El H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2016^ en la que unificó su jurisprudencia en lo que tiene que ver con el reconocimiento del

texto)" (Negrilla y Subraya Fuera de Texto). El H. Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2016^ en la que unificó su jurisprudencia en lo que tiene que ver con el reconocimiento del reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación de la Ley 131 de 1985, fueron incorporados como profesionales, sostuvo en relación con el artículo 1°del Decreto 1794 de 2000, que la interpretación adecuada de dicha norma, derivada de su literalidad y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4^ de 1992^ y el Decreto Ley 1793 ' Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez - No. de referencia: CE-SUJ2 850013333002201300060 01-No. Interno: 3420-2015-Actor: Benicio Antonio Cruz-Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional ^Medíante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la FuerzaSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300720140037101 de 2000^consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, Al respecto consideró: "(...) el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales

incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, Al respecto consideró: "(...) el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,'' en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,^ cuyo articulo 4° establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una "bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%". De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarlos que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el articulo 4° de la Ley 131 de 1985,^ es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%). (...) Concluye la Sala entonces, que la correcta interpretación del articulo 1°, inciso 2°, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000^ es que los soldados voluntarios, hov profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo lepal vigente incrementado en un 60%o. En ese orden de ideas, los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,^ y a quienes se les ha venido

profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,^ y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%." 2.2. Caso Concreto. Conforme al marco normativo y jurisprudencial desarrollado en el acápite anterior, y teniendo en cuenta que el demandante fue vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 como Soldado Voluntario del Ejército Nacional y dicha calidad la ostentó hasta el 31 de octubre de 2003, en tanto a partir del 1° de noviembre de 2003 paso a ser Soldado Profesional, ha de concluirse que quedó sometido íntegramente a los Decretos 1793 y 1794 de 2000 tanto en materia salarial como prestacional, pero con derecho a continuar percibiendo una asignación equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% y en tal virtud, procedente resultaba declarar la nulidad del acto acusado en cuanto negó la reliquidación pretendida con observancia del inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, pues, se repite, le asistía derecho al demandante a que su salario mensual correspondiera, desdo el1° de noviembre de 2003 y hasta su retiro, a un (1) S.M.L.M.V incrementado en un 60%, lo que se refleja incluso en las prestaciones sociales percibidas, debiendo restablecerse el derecho del demandante en los términos ordenados por el a-quo. Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones,

prestaciones sociales percibidas, debiendo restablecerse el derecho del demandante en los términos ordenados por el a-quo. Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en ei artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. ^ Por el cual se adopta el Régimen ele Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 'Ib. ^ Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntarlo. ^Ib. 'Ib. Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300720140037101 No obstante lo anterior, se adicionará el numeral segundo de la sentencia apelada para disponer que sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% allí ordenado, la parte demandada deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar, en observancia de la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016^.

B. Condena en costas El a-quo condenó en primera instancia en costas a la entidad demandada, condena que aduce su apoderada en el escrito contentivo del recurso de apelación que debe ser revocada en tanto las pretensiones de la demanda solo prosperaron parcialmente, además que no existió temeridad y el proceso en primera instancia finiquitó en la audiencia inicial.

Al respecto se advierte que, la condena en costas opera por ministerio de la ley, sin que al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Código de

en primera instancia finiquitó en la audiencia inicial. Al respecto se advierte que, la condena en costas opera por ministerio de la ley, sin que al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y el artículo 365 del Código General del Proceso (C.G.P.), su procedencia esté condicionada a la verificación del despliegue de las actuaciones adelantadas por la parte contra la que han de imponerse, pues basta con la configuración de los supuestos de la norma para que opere tal condena. Así las cosas, habiendo resultado vencida en el proceso la parte demandada, el fundamento de la condena a ella impuesta por el a-quo ésta contenido en el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P. y el monto al que las mismas deben ascender será determinado conforme el artículo 366 del mismo Estatuto. No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 numeral 5° del C.G.P., en caso de que prospere parcialmente la demanda el Juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial. Por lo anterior, procedente resultaba la no condena en costas en primera instancia dentro del presente asunto en la medida en que, en el caso concreto, no existió prosperidad frente a todas las pretensiones de la demanda. En consecuencia, la Sala revocará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia y en su lugar, dispondrá que no hay lugar a tal condena. Con fundamento en lo anterior, esto es, la prosperidad parcial de las pretensiones, la Sala se abstendrá de disponer costas en segunda instancia.

sentencia de primera instancia y en su lugar, dispondrá que no hay lugar a tal condena. Con fundamento en lo anterior, esto es, la prosperidad parcial de las pretensiones, la Sala se abstendrá de disponer costas en segunda instancia. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez - No. de referencia: CE-SUJ2 850013333002201300060 01-No. Interno: 3420-2015-Actor; Benicio Antonio Cruz-Demandados. Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional8

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

68001333300720140037101

FALLA: PRIMERO: ADICIÓNASE el numeral segundo de la sentencia apelada, para disponer que sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que en dicho numeral se ordena, la parte demandada deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVÓCASE el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, conforme las razones expuestas en la parte motiva de ésta sentencia, y en su lugar, se dispone: "CUARTO: Sin condena en costas de primera instancia." TERCERO: CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia apelada, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de ésta

sentencia, y en su lugar, se dispone: "CUARTO: Sin condena en costas de primera instancia." TERCERO: CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia apelada, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. ^'^ /2019 8