TA SANT - 680013333007-2015-00229-01-(17-01-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia nn

COJSEJODEESM»

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 68001333307-201 5-00 2 29-01

Demandante: FRANCISCO ARMANDO DIAZ PINTO cédula de ciudadanía No. 91.473.966.

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES En adelante CREMIL

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL

Tema: REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE

RETIRO / INCLUSIÓN DEL SUBSDIO FAMILIAR Se DECIDE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada - CREMIL, contra la SENTENCIA proferida en el proceso de la referencia, el cinco (05) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. DEMANDA

1.1. Pretensiones: (Fl. 13) 1.1.1 Declarar la nulidad del Oficio No. 2014-80476 del 17.10. 2014, expedido por CREMIL, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar. A título de restablecimiento del derecho, 1.1.2 Ordenar a CREMIL, reajustar la asignación de retiro devengada por el

por CREMIL, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar. A título de restablecimiento del derecho, 1.1.2 Ordenar a CREMIL, reajustar la asignación de retiro devengada por el demandante, con inclusión de la partida subsidio familiar, en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, es decir, en un 62,5%., a partir del 07 de marzo de 2014. 1.1.3 Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro hasta la fecha en que sea reconocido el precitado derecho. 1.1.4 Ordenar a la entidad demandada, el cumplimiento de la sentencia y el pago de intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia, enTribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera. Rad. 6800133330072015-00229-01 Francisco Armando Díaz Pinto vs. Cremil la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437/2011 y la Sentencia C-188/99 1.1.5 Condenar a la entidad demandada, en costas procesales. 1. 2. Hechos (Fl. 14) Como fundamento de las pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que el aquí actor es beneficiario de una asignación de retiro, reconocida con la Resolución No. 1449 del 07 de Marzo de 2014 expedida por Cremil, sin que para la liquidación de la misma se hubiera tenido en cuenta la partida subsidio familiar, no obstante haber devengado dicho concepto durante el tiempo que

Resolución No. 1449 del 07 de Marzo de 2014 expedida por Cremil, sin que para la liquidación de la misma se hubiera tenido en cuenta la partida subsidio familiar, no obstante haber devengado dicho concepto durante el tiempo que estuvo activo en el servicio militar, en calidad de soldado profesional. Que el 30 de septiembre de 2014, solicitó en sede administrativa lo que aquí pretende, provocándose el acto acusado.

B. Normas Violadas y Concepto de Violación

(FIs. 15 a 29) Como tales se registran en la demanda: preámbulo y artículos 1,4, 13, 42 y 53 de la Constitución Política; 2 y 2.7 de la Ley 923/2004 y 2 y 5 del Decreto 4433 del 31 de diciembre/2004. El concepto de violación se centra en la infracción de las normas en que debía fundarse el acto acusado, en especial, el principio de igualdad, puesto que a oficiales y suboficiales de la entidad, sí se les reconoce el subsidio familiar en su asignación de retiro, dispensándose un trato inequitativo y discriminatorio para con los soldados profesionales, a quienes se les excluye dicho concepto de su asignación de retiro.

C. Contestación a la Demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no contestó la demanda.

D. La Sentencia de Primera Instancia

(Fls.69 - 72 Vto.) Como ya se dijo, es la proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Séptimo del Circuito Judicial Administrativo Oral de Bucaramanga, que inaplica el artículo 13 del Decreto 4433/2004, declara la

(2016), por el Juzgado Séptimo del Circuito Judicial Administrativo Oral de Bucaramanga, que inaplica el artículo 13 del Decreto 4433/2004, declara la nulidad del acto acusado, y ordena a la demandada reajustar la asignación de retiro del señor LUIS FRANCISCO CAMARGO, con inclusión del subsidio familiar. Así mismo, condena a la parte demandada a pagar la diferencia indexada resultante entre la liquidación antes ordenada y las sumas efectivamente canceladas, desde el 15/abril/2014 y condena en costas aTribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera. Rad. 6800133330072015-00229-01 Francisco Armando Díaz Pinto vs. Cremil Cremil, fijando como agencias en derecho en el equivalente al 1% del valor de las pretensiones, con la tesis según la cual, la no inclusión de la partida subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro de un soldado profesional, cuando sí está prevista para los oficiales y suboficiales de las FFMM, constituye una violación del principio de igualdad, que debe ser conjurada inaplicando por inconstitucionalidad el Art. 13 del Decreto 4433/2004. Sostiene que en el presente caso está acreditado que el demandante se desempeñó como soldado profesional y fue retirado de la actividad militar por tener derecho a la asignación de retiro, reconocida mediante Resolución No. 2014-1449 de 07 de marzo/2014, sin que se hubiese incluido el subsidio familiar, pesé a que fue devengado por el actor, por lo que a éste le asiste el derecho al reajuste de la

marzo/2014, sin que se hubiese incluido el subsidio familiar, pesé a que fue devengado por el actor, por lo que a éste le asiste el derecho al reajuste de la referida prestación, en los términos ya señalados.

E. La apelación

(FI.73 a 75) La parte demandada - CREMIL, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, argumentando que la no inclusión del subsidio familiar como partida computadle de la asignación de retiro del demandante, porque la normatividad vigente al momento de liquidarla, valga decir, el artículo 16 del Decreto 4433/2004, no incluía dicho concepto, respecto de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Cita en su apoyo jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, sentencia del 20 de septiembre de 2013 sobre el alcance y aplicabilidad del artículo 16 del Decreto 4433/2004, es decir, sobre la taxatividad de las partidas que integran la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, en igual sentido el Departamento de la Función Pública emitió su concepto. Respecto a la condena en costas, considera que, para su imposición, el juez debe verificar la buena o mala fe desplegada por la p. vencida, y corroborar que hayan sido efectivamente causadas y acreditado su pago en el proceso. Finalmente, sostiene que, de acuerdo con el artículo 392 de Procedimiento Civil, en caso de prosperar parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas o emitir una condena parcial.

II. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

(FIs. 123 a 131 Vto.)

prosperar parcialmente la demanda, el juez puede abstenerse de condenar en costas o emitir una condena parcial.

II. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

(FIs. 123 a 131 Vto.) El expediente es allegado al Despacho a cargo de la suscrita ponente en segunda instancia el 26.05.2017 (FI.88), admitiéndose el 19.07.2017 (FI.89). El 09.05.2018 ingresa el proceso al Despacho para correr traslado para alegar deTribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera. Rad. 6800133330072015-00229-01 Francisco Armando Díaz Pinto vs. Cremil conclusión (Fl. 93), el 17.05.2018 se ordena correr traslado de alegatos y se prescinde de audiencia de (FI.94). Parte demandante fl.98-115, solicita se confirme la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, de incluir como partida computadle el subsidio familiar en el porcentaje que venia percibiendo el demandante en actividad. Parte demandada fl.116-118, recaba en los argumentos de la apelación. Ministerio Público - Procuradora 158 Judicial II Administrativo fl.119-122, conceptúa confirmar la sentencia apelada, de conformidad al precedente del Consejo de Estado, del 03.12.2009, radicación interna (No.0468-9) Consejero Ponente, Gustavo Gómez Aranguren, que señala que al no incluirse en la asignación de retiro del soldado profesional, la partida subsidio familiar, se da

Ponente, Gustavo Gómez Aranguren, que señala que al no incluirse en la asignación de retiro del soldado profesional, la partida subsidio familiar, se da un trato discriminatorio respecto de los oficiales y suboficiales a quienes si se les incluye. Frente a la condena en costas, señala que es procedente la codena en costas en contra del parte vencida, conforme a las reglas del CGP.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la competencia en segunda instancia Corresponde a esta Corporación resolver los recursos interpuestos, dada la naturaleza de la providencia apelada, de conformidad con lo establecido en los Arts. 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011.

B. Los Problemas Jurídicos y sus tesis Con base en la reseña hecha en acápites anteriores, y, en especial en el escrito de apelación, la Sala los plantea y resuelve así: 1. ¿Debe ser incluido el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del señor FRANCISCO ARMANDO DIAZ PINTO, quien afirma haberla devengado en servicio activo como soldado profesional del Ejército Nacional?

Tesis: Sí Fundamento Jurídico: Precedente vertical en la materia, sentencia del 20 de febrero de 2014, Expediente No. 686793331000-2013-00080-01, en la que se da aplicación al artículo 13 de la Constitución Política, sentencia C440 de 2011 M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Exp. D-8330 y sentencia del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 03 de diciembre de 2009, CP. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado

sentencia del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 03 de diciembre de 2009, CP. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado No. 08001-23-31-000-2005-01032-01 (0468-9), según las cuales al no5 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera. Rad. 6800133330072015-00229-01 Francisco Armando Díaz Pinto vs. Cremil incluir en la asignación de retiro del actor por ser soldado profesional, la partida del subsidio familiar, se le da un trato discriminatorio respecto de los oficiales y suboficiales a quienes si se les incluye. El Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen penslonal y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, según se afirma en su Art. 1, está dirigido a Oficiales y Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional y a los soldados de las Fuerzas Militares (subrayado y negrilla fuera del texto), esta normativa en su Art. 13, registra el "subsidio familiar", como partida computable de la asignación de retiro, para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no así para los Soldados Profesionales. Adicionalmente, en el parágrafo de este artículo, se establece que, ninguno de los subsidios, serán computadles para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales. Para la Sala la exclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, mientras es

de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales. Para la Sala la exclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, mientras es incluida en la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de ese mismo régimen, constituye un trato discriminatorio sin justificación alguna, máxime cuando la naturaleza jurídica del subsidio familiar es la de una prestación social que favorece a las personas de bajos ingresos en función de las personas que tenga a su cargo'. Así las cosas y en aplicación al principio de igualdad, resulta procedente dar aplicación al Art. 4 de la Constitución Política, siguiendo el contenido de la Sentencia C-022 de 1996 e incluir en la asignación de retiro del actor la partida correspondiente al subsidio familiar que devengó en servicio activo, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que inaplicó para el caso en concreto el artículo 13 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004 y dio lugar a la inclusión del referido subsidio. Es importante precisar que, contrario a lo sostenido por el apelante, en la hoja de servicios del Señor Francisco Armando Díaz Pinto, que obra al folio 08 del expediente, sí aparece como devengado por éste, el subsidio familiar, de donde es posible, a partir de la interpretación sistemática y teleológica Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, CP.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 03 de diciembre de 2009. Rad: 08001-23-31-000-2005-01032Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, CP.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 03 de diciembre de 2009. Rad: 08001-23-31-000-2005-0103201(0468-09). Consejo de Estado. Sentencia del 12 de febrero de 2009. Rad: 2500-23-25-000-2004-0947802 (2504-07).6 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera. Rad. 6800133330072015-00229-01 Francisco Armando Díaz Pinto vs. Crcimil que aquí se hace del artículo 13 del Decreto 4433/2004, incluir dicho concepto en su asignación de retiro, tal como ya se dijo. 2. ¿La condena en costas-agencias en derecho obedece a un criterio subjetivo y por ende, hay lugar a su revocatoria?

Tesis: No.

Fundamento Jurídico: La condena en costas obedece a un criterio objetivo; en tal medida, al ser la entidad demandada la parte vencida dentro del proceso, en los términos del artículo 365.1 del C.G.P, debe ser condenada en costas.

La Sala considera necesario aclarar que si bien en la vigencia del Decreto 01 de 1984 o anterior Estatuto de lo Contencioso Administrativo, el sistema de condena en costas era de carácter subjetivo, debiéndose juzgar el comportamiento procesal de la parte vencida -actuación de mala fe, dilatando o interfiriendo con el curso normal del proceso-; con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA o Ley 1437 de

comportamiento procesal de la parte vencida -actuación de mala fe, dilatando o interfiriendo con el curso normal del proceso-; con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA o Ley 1437 de 2011, es de carácter objetivo, es decir, se condena a la parte vencida dentro del proceso, sin que se juzgue su comportamiento procesal o las circunstancias que dieron origen a la negativa en sede administrativa, atendiendo a lo establecido en el numeral primero del artículo 365 del C.G.P., el cual se aplica por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, al ser la entidad demandada la vencida dentro del proceso, procede la condena en costas en su contra. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la liquidación de las costas y el fundamento probatorio para tazarlas, resalta la Sala que de conformidad con lo establecido en el Art. 366 del CGP la liquidación de éstas, solo pueden ser controvertidas una vez se expida el auto de que aprueba la liquidación de costas, contra el cual proceden los recursos de reposición y apelación. Éste último se concede en el efecto diferido, pero sí no existiere actuación pendiente, se concede en el suspensivo. En ese sentido, si lo que se apelara fuese la liquidación de costas, ésta no sería la oportunidad para solicitar la revocatoria de la condena impuesta por el juzgado de primera instancia.

0. Costas procesales en segunda instanciaTribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera. Rad. 6800133330072015-00229-01 Francisco

Armando Díaz Pinto vs. Cremil

segunda instancia que confirma la de primera. Rad. 6800133330072015-00229-01 Francisco Armando Díaz Pinto vs. Cremil Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada, por resultar vencida en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el Art. 365.3 del Código General del Proceso. El monto de la agencias en derecho se fijará por auto separado. Liquídense las costas de manera concentrada en el Juzgado de Origen, tal como lo establece el Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. CONFIRMAR en su totalidad, la sentencia proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Séptimo del Circuito Judicial Administrativo Oral de Bucaramanga que accede a pretensiones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada, por resultar vencida en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el Art. 365.3 del Código General del Proceso. El monto de la agencias en derecho se fijará por auto separado. Liquídense las costas de manera concentrada en el Juzgado de Origen, tal como lo establece el Art. 366 ibídem. Tercero. DEVOLVER el expediente al Despacho de origen, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 01/2019. Los Magistrados,

ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 01/2019. Los Magistrados,

SOLANGE ÍLANCO VILLAMIZAR |

RAFAEL Ucee

RÁf AEL GUTIERREZ SOLANO IVAN MAURIC P^DRAZA