TA SANT - 680013333007-2015-00250-01-(23-05-2019)

H=CONSEJO DE ESTADO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

RELIQUIDAclóN PENslóN DE VEJEZ-RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

IBL Y FACTORES SALARIALES

Y[NTITRES DE `"YO

Bucaramanga,

MEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADO:

EXPEDIENTE:

® ®

OE00S MIL 0l[CINUEVE

SIGCMA-S

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

EDILIA ACEVEDO GARAVITO

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES201 5-00250-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 18 de noviembre de 2016 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES Mediante Resolución N° 2116 de 2012 expedida por el Jefe del Departamento de Pensiones del lss Seccional Santander se le reconoció pensión de jubilación a la demandante. Dicho acto fue impugnado mediante recurso de reposición y en subsidio apelación solicitándose la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de

mediante recurso de reposición y en subsidio apelación solicitándose la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. COLPENSIONES expide la Resolución No. GNR 375352 del 28 de diciembre de 2013 revocando la Resolución No. 2116 de 2012 negando la reliquidación solicitada. lndicó que la demandada al hacer el reconocimiento y liquidación de la pension tomó de la Ley 33 de 1985 el porcentaje que es del 75% y los devengados según lo establecido en el art. 21 de la Ley 100 de 1993 dando aplicación para obtener el lBL según el art.10 de la Ley 797 de 2003, siendo ilegal, pues por ser beneficiaria del régimen de transición le era aplicable la Ley 33 de 1985 y la interpretación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios.Tribunal Administrativo de Sar, tander Medio de control: nulidad y re:;tablecimiento del derecho Rad. 2015-0025001

8. PRETENSIONES (Folios 1-2)

"DECLARACIONES Y CONDENAS.

1. LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución GNR 375312 de 28 de

Rad. 2015-0025001

8. PRETENSIONES (Folios 1-2)

"DECLARACIONES Y CONDENAS.

1. LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución GNR 375312 de 28 de diciembre de 2013 que le manifiesta, contrario a derecho-en la parte considerativa que es improcedente la reliquidación solicitada; sclicitud que se hizo en el recurso de reposición en subsidio apelación a la Resolución 2116 de 2012 del ISS Seccional Santander que le reconoció su pensión de jubilación.

2. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se ordene COLPENSIONES: 2.1 La inclLisión dentro de su lngreso Base de Liquidación Pensional, d€. todos los Factores Salariales Devengados durante su último añci de Servicios -1 de agosto de 2011 al 30 de julio de 2012en el INCODER. Estos son: Asignación mensual, Bonificación por Servicios Prestados, Primas de Servicios, de Navidad, de Vacaciones, y demás emolumentos que constituyan factor salarial y se prueben como devengados en el Último año de servicios de mi mandante. 2.2. Que con la inclusión de dichos Factores Salariales a su IBL se RELIQUIDEN todas la Mesadas Pensionales que ha recibido, y las que recibirá a f uturo; y que de las primeras se paguen las

se RELIQUIDEN todas la Mesadas Pensionales que ha recibido, y las que recibirá a f uturo; y que de las primeras se paguen las diferencias que resulten de restar lo ya pagado, frente al valor real que debió recibir conforme el valor de su nueva Mesada Pensional. 2.3. Que se INDEXE el valor de la Primera Mesada Pensional resultante, de la lnclusión referida anteriormente, para que, conforme lo ordenad, por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SU 1073|12 no se desconozca el Derecho a mantener el poder adquisitivo de la Pensión. Ino'exación esta que es DIRETENTE a la establecida por el último inciso del Art. 187 del CPACA". |s.ic) .

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLAclóN Como normas violacas se invocan: arts. 2,13, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Ley 100 de 1993 art. 36; Ley 33 de 1985, art.1°.

Como concepto de violacíón indica que el acto administrativo demandado desconoce el precedente vertical en materia de todos los factores salariales; que alno reconocérsele el verdadero monto de la pensión, no se está respetando los derechos adquiridos y se viola el principio de inescindibilidad d3 la ley pues se desconoce que al entrar en vigencia la

factores salariales; que alno reconocérsele el verdadero monto de la pensión, no se está respetando los derechos adquiridos y se viola el principio de inescindibilidad d3 la ley pues se desconoce que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 39 años frente a los 35 exigidos y llevaba ®® ® Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015-00250-01 laborando 16 años y 11 meses frente a los 15 exigidos por lo que le es aplicable el régimen de transición.

D. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada concurrió a través de su mandataria judicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, en tanto afirma que al demandante se le reconoció y reliquidó la pensión de vejez conforme al principio de favorabilidad aplicándole la Ley 797 de 2003. Para la obtención del lBL se aplicó el art. 21 de la Ley 100 de 1993 y respecto a la tasa de reemplazo 79.1997o, se efectuó el respectivo estudio según la referida ley, promediando lo devengado en los últimos 10 años de cotización.

Resaltó que los únicos factores salariales a tener en cuenta en el momento de determinar el ingreso base de liquidación son los contemplados en el

Resaltó que los únicos factores salariales a tener en cuenta en el momento de determinar el ingreso base de liquidación son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994 siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al sistema general de pensiones. En ese sentido concluyó que no es posible reliquidar la pensión del demandante tomando el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios porque para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentra en transición, se tomará en cuenta del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto, entendiéndose ésa como la tasa de reemplazo, sin embargo para el cálculo del lBL se tomará lo dispuesto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993 o el art. 21 de la misma.

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga declaró la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 375352 del 28 de diciembre de 2013 y ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensíón de jubilación de la actora incluyendo los factores salariales de bonificación, prima de vacacione, prima de

COLPENSIONES reliquidar la pensíón de jubilación de la actora incluyendo los factores salariales de bonificación, prima de vacacione, prima de servicios y prima de navidad devengados durante el último año de servicios y condenó en costas a la entidad demandada.Tribunal Administrativo de Santander Medio de control.. nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015-00250-01 Como sustento de !,u decisión el a-quo sostuvo la tesis según la cual, el demandante es beneficiario del régimen de transición y tiene derecho a que se le otorgue la pensión de j.ubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, y acatando la sentencia del H. Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010 donde se acepta la tesis de la enuncíatividad de los factores salariales contemplados en otras normas, entre ellas, la Ley 33 de 1985 con fundamento en los principíos de progresividad, favorabilidad en materia laboral

111. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Como fundamento de su recurso de apelación la entidad demandada sostiene que, el régimen de transición solo procede respecto de edad, monto y semanas, más no respecto al lBL. Que no existe violación normativa alguna, pues la pem,ión del actor fue reconocida respetando los mandatos

sostiene que, el régimen de transición solo procede respecto de edad, monto y semanas, más no respecto al lBL. Que no existe violación normativa alguna, pues la pem,ión del actor fue reconocida respetando los mandatos legales aplicables. lnvoca las sentencias de la H. Corte Constitucional SU 230 de 2015, solicitando se analice su alcance. Peticiona se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. lv. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 12 de junio de 2018 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su nt)tificación personal al Ministerio Público (Fol.114). Mediante providencia del 22 de octubre de 2018, de conformidad con lo previsto en el numer]I 4° del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitíera concepto de fondo (Fol.120). En esta etapa procesal, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. La demandante solicita se confirme la sentencia teniendo en cuenta la sentencia del 4 de agosto de 2010 del H. consejo de Estado, entre otras.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema JurídlcoTribunal Administrcitivo de Scintander

teniendo en cuenta la sentencia del 4 de agosto de 2010 del H. consejo de Estado, entre otras.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema JurídlcoTribunal Administrcitivo de Scintander Medio de control: nulidcid y restablecimiento del derecho

Rad. 2015-00250-01 El problema jurídico se circunscribe a determinar si la accionante, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -COLPENSIONES-, le reliquide la pensión de jubilación de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

1. Marco Normativo y Jurisprudencial ® El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 38 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionada con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 +o cua/ no es ob/.eto c/e controversi.a-, en cuyo artículo 1° dispuso que "eí empíeado of/.c/.aí que si.rva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de

o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", l.iquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el Íngreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régímen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 20151 estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 20132 en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso 3° del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el lBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que

norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). ` Referencia: Expediente T-3.558.256-Magistrado Ponente:-Jorge lgnacio Pretelt Chaljub, sentencia del veintinueve í2pgr)o?:r,%:r';:readd°esfiT:'i:U::#st(t2u°cío5LidaddeiamLey4de"Tribunal Administrativo de Santander Medio de control.. nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015-00250-01 Ahora bien, la Sala P,ena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de l()s distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificcir3 "s/. e` /.ncí.so 3° del artí'cu/o 36 de Ía Ley )00 c}e )993 se apl/.ca al régí.men de transi.ci.Ón" y en sentenc¡a del 28 de agosto de 20184 sentó como jurisprudencia lo siguiente: " 1. EI lngreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición

sentó como jurisprudencia lo siguiente: " 1. EI lngreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a lci pensión, el ingreso base de I.iquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ('i) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de F'recios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltai.e más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha c`.otizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los faciores salariales que se deben incluir en el lBL para

anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los faciores salariales que se deben incluir en el lBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Precisó en esta últirna oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensionol, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía lc inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio 3 Mediante auto de 29 de agost3 de 2017 4 Consejo de Estado-Sala de lc Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Conseiero Ponente César Palomino Cortés, Expediente: 5 2001 -23-33-OOO-2012-00143-01, Demandante Gladis del Camen Guerrero de Montenegro Demandado. Caja Nacional de Previsión Social E.lc.E En

Guerrero de Montenegro Demandado. Caja Nacional de Previsión Social E.lc.E En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia criterio de interpretación sobre el arti'culo 36 de la Ley 100 de 1993.Tribunol Administrativo de Scintander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015-00250-01 de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y ``factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo anál.is.is que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dí.cha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado,. (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema".

la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad /.urí'd).ca, resultan Í.nmod/.f/.cabíes" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas. CASO CONCRETO Advíerte la Sala que perteneciendo la demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Resolución GNR 375352 del 28 de díciembre de 2013 por medio de la cual la entidad demandada revocó la resolución No. 2116 de 2012 que negó la pensión de vejez liquidando la misma y reconociendo la prestación bajo lo previsto en la Ley

revocó la resolución No. 2116 de 2012 que negó la pensión de vejez liquidando la misma y reconociendo la prestación bajo lo previsto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 797 de 2003, cuyo estudio se hizo bajo lo establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y se reconoció bajo el principio de favorabílidad contenido en la Ley 797 de 2003 por cuanto ofrece una tasa de reemplazo del 79.19% del lBL que es superior al 75% máximo permitido por la Ley 33 de 1985 que solicitó el empleado y la liquidación del lBL se efectuó considerando el promedio de los ingresos base de liquidación de los últimos 10 años se servicio y sobre los factores salariales del Decreto 1 158Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015-00250-01 de 1994, se ajusta a a legalidad, en tanto la liquidación de la pensión de la demandante, confcirme da cuenta el acto de reliquidación pensional, visíble a folio 15 vto. del expediente, tuvo lugar aplicando el lBL con fundamento en la Ley 797 de 2003 en virtud del principio de favorabilidad79.19% conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre las cales

fundamento en la Ley 797 de 2003 en virtud del principio de favorabilidad79.19% conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre las cales cotizó o aportó en l(>s últímos 10 años de servicio, y el Decreto 1 158 de 1994 en lo que respecta lt)s factores salariales, resultando improcedente como se pretende, la reliquiclación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Así las cosas, si bien la demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resulta procedente la reliquidación de su pensión conforme fue solicitado en la demanda toda vez que, como se expuso anteriormente, esta Corporación acoge íntegramente el criterio interpretativo adoptado por el H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto cle 2018 frente al art. 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. Si bien el demandante se le reconoció su derecho pensional con fundamento en lo di`;puesto en la Ley 100 de 1993, la Sala encuentra que tal actuación se ajusta ] derecho en tanto le resulta más favorable en su caso particular ya que la liquidación se efectúa con el 79.19% del lBL y no con el 75%, como en efect(> correspondería si se aplicara lo previsto en la Ley 33 de

particular ya que la liquidación se efectúa con el 79.19% del lBL y no con el 75%, como en efect(> correspondería si se aplicara lo previsto en la Ley 33 de 1985, ya que, se insiste, en lo referente a los factores salariales que hacen parte del lBL, los mismos no están sujetos a la transición sino que comprenden los e5tablecidos en la Ley 100 de 1993 y las normas reglamentarias (Decreto 1158 de 1994). Por lo anteriormente expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho, y en su lugar, las pretensiones de la demanda serán denegadas. Finalmente se reconocerá personería para actuar como apoderado de la parte demandante al Dr. JOSE ONIAS CULMAN AROCA con tarjeta profesional No. 50.137 del C.SJ. según poder conferido y visible a folio 128 del expediente y a la Dra. ANDREA JULIANA CONTRERAS ACEVEDO con tarjeta profesional No. 255.479 del C.SJ. según poder conferido y visible a ®Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015-00250-01 folio 136 del expediente como apoderada sustituta de la entidad demandada COLPENSIONES.

COSTAS

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015-00250-01 folio 136 del expediente como apoderada sustituta de la entidad demandada COLPENSIONES.

COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencía reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la revocatoria de la sentencía de primera instancia y la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIV0 0RAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga de fecha 18 de noviembre de 2016 y en su lugar, DENEGAR las pretensiones de

Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga de fecha 18 de noviembre de 2016 y en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO. RECONOCER personería para actuar como apoderado de la parte demandante al Dr. JOSE ONIAS CULMAN AROCA con tarjeta profesional No. 50.137 del C.SJ. según poder conferido y visible a folio 128 del expediente y a la Dra. ANDREA JULIANA CONTRERAS ACEVEDO con tarjeta profesional No. 255.479 del C.SJ. según poder conferido y visible a folio 136 del expediente como apoderada sustituta de la entidad demandada COLPENSIONES.Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 2015-00250-01

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al

Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

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