TA SANT - 680013333007-2015-00320-01-(11-07-2019)

© Bucaramanga,

JÍEEICONCJ=K) DE ESTADO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

MEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADA:

EXPEDIENTE:

SIGCMA-SGC

ONCE SE Jüllo

8[ 00S MIL Üitll}jü.iv:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

CARMEN CECILIA LANDAZABAL DE LIZCANO

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 20 1 5-00320-01

TEMA: Reliquidación de pensión de jubilación a docente oficial con inclusión de factores salariales devengados en el último año de serviciosDocente vinculado antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 (26 de iunio de 2003) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 por el Juzgado Séptimo

Administrativo Oral de Bucaramanga.

1. ANTEC ED ENTES Por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a esta jun.sdicción, la señora CARMEN CECILIA LANDAZABAL DE LIZCANO, en ejercicio del medío de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la

la señora CARMEN CECILIA LANDAZABAL DE LIZCANO, en ejercicio del medío de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la NAclóN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que previos los trámites de las etapas previstas pare el proceso ordinario en los artículos 179 y siguientes del CPACA, se hagan las declaraciones y condenas consignadas en el libelo a folios 2-3 del expediente, las cuales se refieren, en síntesis a los siguientes aspectos: Pretenslones: •`1. Que es nula la resolución No. 01455 del 5 de Mayo de 2015 proferida por la Secretaria de Educación de Bucaramanga por medio del cual se niega a mi poderdante el derecho a obtener de las entidades demandadas la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores del salario como son: Ia prima de navidad, prima de vacaciones y prima extraordinaria de navidad, factores que no se tuvieron en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación y nula la resolución No. 2288 del 16 de Julio de 2015 expedida por la Secretaría de Educación de Bucaramanga por medio de la cual se conformó la anterior. 2. como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se

Educación de Bucaramanga por medio de la cual se conformó la anterior. 2. como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONALTr¡bunal Administrativo de Santander Exp. 2015-00320-01 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representada por la Ministra de Educación Dra. GINA PARODY y al MUNICIPIO DE BUCARAMANGASECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE BUCARAMANGA, representado por el señor Alcalde a reliquidar a favor de la señora CARMEN CECILUIA LANDAZABAL DE LJZCANO, Ia pensión de jubilación reconocida mediante resolución No. 1036 del 7 de julio de 2005 teniendo en cuenta todo lo devengado y que constituye factor del salario.

3. Así mismo, que la NACION MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representada por la Ministra de Educación Dra. GINA PARODY y al MUNICIPIO DE BUCARAMANGASECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE BUCARAMANGA, representado por el señor Alcalde, están obligados a reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores del salario devengado por el pensionado, sumas debidamente indexadas.

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, Ios actos aquí acusados por

teniendo en cuenta todos los factores del salario devengado por el pensionado, sumas debidamente indexadas.

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, Ios actos aquí acusados por tratarse de reconocim.iento de prestación periódica, podrán demandarse en cualquier tiempo, es decir, no opera la caducidad de la acción.

5. Las entidades demandadas darán cumplimiento al fallo que le ponga fin a la presente demanda, dentro de los treinta (30) días s/.gu/.entes a su e/.ecutori.a". (sic) . b) Hechos (Folio 3) Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes: Que mediante Resolución No. 1036 del 7 de julio de 2005 la entidad demandada le reconoció al demandante la pensión vitalicia de jubilación.

Que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión, no incluyó en la liquidación la totalidad de los factores salariales que deben tenerse en cuenta conforme a la normatividad aplicable, pues la calculó Únicamente con la asignación básica. Que mediante derecho de petición se solicitó ante la accionada la revisión de la pensión para que se incluyeran en ella todos los factores salariales, petición que fue denegada.

11. LA SENTENCIA APELADA

(Fol. 88-90) EI Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante la providencia recum.da, decidió acceder a las pretensíones invocadas en la

(Fol. 88-90) EI Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante la providencia recum.da, decidió acceder a las pretensíones invocadas en la demanda. Para llegar a tal determinación el a quo acogió el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, para la liquidación de la pensión de jubilación deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de forma habitual y como retribución directa de su labor, sin importar que éstos no estén incluidos de forma expresa en las normas que regulan tal aspecto, pues tales Página 2 de 8Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2015-00320-01 listados de factores salan.ales no pueden entenderse de forma taxativa, sino enunciativa. En consecuencia, la sentencia apelada dispuso el reajuste pensional invocado en la demanda ordenando a la entidad accionada reliquidar la pensión de la demandante durante el año inmediatamente anten.or a la adquisición del status pensional, teniendo en cuenta la totalidad de factores salan.ales devengados dentro de este pen.odo.

111. EL RECURS0 DE APELAclóN • NACION -MINISTERIO DE EDUCACION -FOMAG-(Fol. 94-99) En la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la parte recurrente

dentro de este pen.odo.

111. EL RECURS0 DE APELAclóN • NACION -MINISTERIO DE EDUCACION -FOMAG-(Fol. 94-99) En la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la parte recurrente solicita la revocaton.a de la sentencia apelada manifestando su desacuerdo con las consideraciones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Considera que para ser benefician.o de la excepción contenida en la ley 33 de 1985 y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anten.or, ésta solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda incluido dentro de la excepción. Por lo anterior considera que a la demandante no le asiste derecho en relación con la normatividad que invoca, comoquiera que ha sido objeto de van.as modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985 la cual establece que sólo podrán ser tenidos en cuenta los factores salan.ales que hayan servido de base para la liquidación de apohes durante el último año de servicios.

Así las cosas, y en vihud de lo dispuesto por el ahículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, encuentra que las primas reclamadas en la demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de 1985 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por

demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de 1985 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por consiguiente, las mismas no podían ser objeto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados. AsÍ las cosas, solicita sea revocada la decisión profen-da por el a quo y se absuelva a su representada de todas las pretensiones incoadas por la pahe actora. lv. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 12 de junio de 2018 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol.126). Mediante providencia del 23 de noviembre de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (Fol.134). En esta etapa procesal, la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión (Fol.138). La parte demandada y el Ministen.o Público guardaron silencio.

V. CONSI DERACI ON ES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advieha irregulan.dad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los

V. CONSI DERACI ON ES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advieha irregulan.dad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los Página 3 de 8Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2015-00320-01 presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a profen.r el fallo que en derecho corresponda.

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tn.bunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción teritorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

8. Problema Jurídico.

Se circunscribe en determinar si la demandante tiene derecho a que se reliquide el monto de su pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores salan.ales devengados durante su último año de servicios, y a que se le paguen las diferencias dejadas de percibir en caso de ordenarse la reliquidación solicitada.

C. Marco normativo y jurisprudencial apllcado al caso concreto.

Con el fin de dar resolución al problema jun`dico planteado, procederá la Sala a dar aplicación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenido en la sentencia de unificación de fecha 25 de abn.l de 2019 proferida por el H. Consejo

dar aplicación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenido en la sentencia de unificación de fecha 25 de abn.l de 2019 proferida por el H. Consejo de Estadoi, la cual adoptó las reglas de unificación que a continuación se reseñan con sus correspondientes fundamentos jun'dicos: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, Ios factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado arti`culo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones". Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por

sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones". Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1 ° de la Ley 62 de i 985. [ CONSEJO DE ESTADO, SAU DE LO CONTENCI0SO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Conse]ero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación No. SUJ-Oi4 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017. Página 4 de 8Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2015-00320-01

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. ( . . .)

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a part.ir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas.. / Edad: 55 años / Tiempo de serv.icios: 20 años / Tasa de remplazo: 75% / Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende 0 el periodo del último año de servicio docente y io los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; domin.icales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

8. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vlnculados al servlcio a pam de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las

vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, Ia que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años . Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. í..J Reglas de unfficoc:ión sobre el IBL en pensión de jiibilac:ión y vejez de los docentes Página 5 de 8Tribunal Admlnistrativo de Santander

Exp. 2015-00320-01

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de un.ificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional

de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto

un.ificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y|o vejez para los docentes nacionales, nacionalizc]dos y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas..

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los seNidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, Ios factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Ies aplica el régimen pensional de prima

mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Ies aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

D. Caso concreto y soluclón al píoblema jun'dico planteado.

De acuerdo con el texto de la Resolución No.1036 del 7 de julio de 2005, el demandante se vinculó como docente oficial el día 17 de marzo de 1970 (Fol. 19-20), por lo que, en aplicación al precedente jun.sprudencial antes citado, la liquidación de su pensión de jubilación debe atender las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año. Esta última norma, dispone en su arlículo 1° que la base de liquidación para los aportes a pensión está constituida por los siguientes factores: "as/.gnaci.Ón bósi.ca, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de

aportes a pensión está constituida por los siguientes factores: "as/.gnaci.Ón bósi.ca, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas exftas; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio" . De igual forma, la norma en cita previó de forma taxativa que ``en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes". Bajo el anterior contexto, en los términos consignados en la sentencia de unificación antes citada, la liquidación de las pensiones en favor de los docentes vinculados al servicio oficial con anterion.dad a la vigencia de la ley 812 de 2013 no puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el ahículo 1 de la ley Página 6 de 8Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2015-00320-01 62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jurídico antes planteado. Según se prueba en el texto de la Resolución No. 1036 del 7 de julio de 2CX)5, a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factor de liquidación, el promedio de la asignación básica y el sobresueldo (Fol.19). Se probó también, que el demandante adquin.Ó el status de pensionado el 4 de

como factor de liquidación, el promedio de la asignación básica y el sobresueldo (Fol.19). Se probó también, que el demandante adquin.Ó el status de pensionado el 4 de diciembre de 2CX)4 (Fol. 19), y que, durante el año anten.or devengó además de la asignación mensual básíca los siguientes factores salariales: prima de vacaciones, sobresueldo, prima de navidad y prima extraordinan.a de navidad (Fol.18). En consecuencia, teniendo en cuenta que: ci) los factores salariales mencionados en el párrafo anterior no están previstos en el listado taxativo contenido en el ahículo 1 de la ley 62 de 1985 como integrantes del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación; y b) la pahe actora no probó haber efectuado aportes a pensión sobre los factores salariales certificados y cuya inclusión en la base salarial para calcular la mesada pensional se solicita en esta demanda, no hay lugar entonces a ordenar el reajuste invocado, lo que impone colegír que la decisión administrativa acusada se encuentra ajustada a la legalidad y por ello habrá de revocarse la sentencia apelada para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Lo anterior, se insiste, acogiendo el criten.o jurisprudencial antes citado, en el cual se concluyó a título de regla de unificación que: ``En `ci Íi.qui.daci.Ón de /a pensí.Ón

Lo anterior, se insiste, acogiendo el criten.o jurisprudencial antes citado, en el cual se concluyó a título de regla de unificación que: ``En `ci Íi.qui.daci.Ón de /a pensí.Ón ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, Ios factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efecluc\do los respecm/os apories de acuerdo con el ariículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo lanlo, no se puede inc:Ii)ir ningún faclor dfferenle a los enlistados en el mencionado ahíc:ulo". Costas. En relación con la condena en costas se precisa que esta Corporación acogió el criterio según el cual su procedencia está determinada por el análisis subjetivo en cuanto a la conducta procesal que asumieron las partes durante el curso del proceso, de tal manera que sólo en los eventos en que se acredite que existió temen.dad o mala fe en la actuación procesal, y además, se acredite la causación de las costas, se emitirá la condena pertinente. A este respecto, analizado el caso concreto, se destaca que la parte actora inició el trámite jurisdiccional al amparo de un precedente judicíal que incluso fue aplicado por esta Corporación en distintas ocasiones, según el cual, los docentes tenían derecho a la inclusión de la totalidad de factores salan.ales devengados

inició el trámite jurisdiccional al amparo de un precedente judicíal que incluso fue aplicado por esta Corporación en distintas ocasiones, según el cual, los docentes tenían derecho a la inclusión de la totalidad de factores salan.ales devengados durante el último año de servicios para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación. No obstante, como se vio, dicho precedente fue variado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación que sustenta la decisión adoptada en esta providencia. Así las cosas, teniendo en cuenta que la negativa de las pretensiones de la demanda obedeció al nuevo precedente judícial de carácter obligatorio ya citado, considera la Sala que no hay lugar en el presente caso a condenar en Pág¡na 7 de 8Tribunal Administrativo de Santander Exp. 2015-00320-01 costas a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida en juicio, pues es claro que su actuación no puede tildarse de temeran.a o de mala fe, elementos necesarios desde una perspectiva subjetiva para que proceda la condenación en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por auton.dad de la Ley, fALLA: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 por el Juzgado

administrando justicia en nombre de la República y por auton.dad de la Ley, fALLA: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 por el Juzgado Séptímo Administrativo Oral de Bucaramanga, de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. En su lugar, DENEGAR las pretensiones invocadas en la demanda, conforme a los argumentos expuestos en precedencia. TERCERO Se abstiene la Sala de condenar en costas a la parte demandante, de conformidad con las argumentaciones precedentes. CUARTO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo Xxl.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en Sala de la fecha según consta en el Acta No. J3i/2019 Página s de 8