TA SANT - 680013333007-2015-00353-01-(31-01-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de la judicatura nn República de Colombia COCEX) DE ESTACX) SIGCMA-3GC Bucaramanga, Tr^^fel J 0^{S^^ Jexdo.^ c¿ ife Hvl \7t^C\noa\ t^D^ TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333007-2015-00353-01 , , NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL Medio de control

DERECHO

Demandante FANNY ROJAS JAIMES

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNDemandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la part¿ demandada, contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2017, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante? la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora FANNY ROJAS JAIMES en ejercicio del medio de control de NULIDAD

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda verificables a folios 5 y 6 del expediente, los siguientes:

a. Oue la señora FANNY ROJAS JAIMES solicitó el día 14 de agosto de 201C

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda verificables a folios 5 y 6 del expediente, los siguientes:

a. Oue la señora FANNY ROJAS JAIMES solicitó el día 14 de agosto de 201C el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

b. Oue mediante Resolución No. 365 del 07 de abril de 2011, se le reconoch) a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el día 16 de septiembre de 2011.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2015-00353-01 c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 18 de noviembre de 2010, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo. d. Que el 20 de diciembre de 2013, la actora solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad.

2. PRETENSIONES

"DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 20 de diciembre de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por cada dia de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) di as hábiles después de haber

y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por cada dia de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) di as hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por cada dia de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) dias hábile s después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1 Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de

2. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el articulo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2Sentencia de Segunda instancia Expediente 680013333007-2015-00353-01 que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Articulo 392 del Cogido de Procedimiento Civil modificado por el Articulo 19 de la ley 1395 de 2010.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de propone^ excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable do conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del

Proceso."(F\s. 4-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

conformidad con lo estipulado en el Articulo 365 del Código General del Proceso."(F\s. 4-5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de la violación, señala entre otras cosas que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez qu€i pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (FI.6)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDC' NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme a la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes especiales. En consecuencia, propuso como excepciones i)VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, solicitando la vinculación de le Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) FALTA DELEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación

LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; iii) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigióle; y iv) EXCEPCIÓNSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2015-00353-01 GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solicitando que se declare oficiosamente la excepción que se encuentre probada, (fis. 92-108)

III. SENTENCIA APELADA El Juez Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que de acuerdo al material obrante en el expediente, se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada por la accionante el día 14 de agosto de 2010, por lo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la prestación solicitada debió expedir a más tardar el 06 de septiembre de 2010 el correspondiente acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, y que a partir de la fecha de ejecutoria de dicho acto, esto es, el 13 de septiembre de 2010, contaba con 45 días para materializar el pago, por lo que indicó que tenía hasta el 18 de noviembre de 2010 para efectuar el pago de las cesantías reconocidas a la accionante. No obstante, se acreditó que el desembolso fue realizado solo hasta el 16 de

materializar el pago, por lo que indicó que tenía hasta el 18 de noviembre de 2010 para efectuar el pago de las cesantías reconocidas a la accionante. No obstante, se acreditó que el desembolso fue realizado solo hasta el 16 de septiembre de 2011, constituyéndose uno mora de 301 días. En cuanto al fenómeno prescriptivo señaló que el derecho reclamado se causó el día 19 de noviembre de 2010, de manera que a partir de esta fecha, la demandante contaba con el término de 3 años para ejercer el reclamo oportuno de su derecho. Sin embargo, se evidencia que la demandante elevó el derecho de petición tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria el día 20 de diciembre de 2013, esto es, fuera del término trienal establecido para prescripción de los derechos laborales; por tanto, concluye que la sanción moratoria se reconoce desde el 20 de diciembre de 2010 y hasta el 15 de septiembre de 2011, para un total de 270 días. En consecuencia, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción; así como, la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo en que incurrió la entidad accionada. Y, a título de restablecimiento del derecho ordenó pagar a favor de la señora FANNY ROJAS JAIMES la sanción establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, mora comprendida del 20 de diciembre de 2010 al 15 de septiembre de 2011. (Fol.' 36-142)Sentencia de Segunda Instancia

equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, mora comprendida del 20 de diciembre de 2010 al 15 de septiembre de 2011. (Fol.' 36-142)Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2015-00353-01

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle desde el momento en que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación do intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, indica que los docentes cuentan con un régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes.

Así mismo, señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha do promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dichsi entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos; recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La

promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dichsi entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos; recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A.; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. De otro lado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2831 de 2005 las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia de trámite de las prestaciones económicas para los docentes, ya que expiden reciben, suscriben el acto administrativo de reconocimiento, previa aprobaciór de la Fiduciaria. Portante, dado que la entidad territorial es la competente para la expedición de dicho acto, solicita que esta sea obligada a comparecer a proceso. Respecto a la indexación de los valores e intereses que resulten do la presunta sanción moratoria, adujo que reconocer dicha actualizaciór equivaldría a condenar al Fondo al pago de una doble sanción, primero por actos que no ha realizado, y segundo, porque de conformidad con la jurisprudencia de las Altas Cortes, dicha indexación atenta contra el patrimonio estatal.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2015-00353-01 En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigióle. (Fls. 158-169)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración

contados desde que la obligación se hizo exigióle. (Fls. 158-169)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración pretende desconocer la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma.

Igualmente señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, sin mencionar que la sanción en mención no deba ser actualizada. (Fls. 195-198)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de competencia para expedir el acto y reconocer el derecho reclamado, y falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que aduce, los actos acusados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado para los docentes afiliados al Fondo. (Fls. 19-209)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 17 Judicial II para Asuntos Administrativos indicó que del material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que a la parte demandante le asiste el derecho al pago de un día de salario por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las sumas que se reconocieron, hasta el día calendario anterior

calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las sumas que se reconocieron, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la parte demandante. En consecuencia, solicita confirma la decisión de primera instancia. (Fol. 210-217) 6Sentencia de Segunda Instanchi Expediente 680013333007-2015-00353-01

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente éi la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que sei solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDC NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es uns entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relaciór legal y reglamentaria^ se concluye que es competente para adelantar e proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado^ y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA.

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problems jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora FANNY ROJAS JAIMES tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratorisi

Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problems jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora FANNY ROJAS JAIMES tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratorisi de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, al no proferir dentro del término, el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales y por el no pago dentro de los 45 días establecidos por l£i ley. Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de. prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten pe concepto de la sanción moratoria. ^ Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta. Consejero ponente: Jorgii Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación no. 68001 -23-33-000-2016-00422-01. 2 Sentencias del Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Jesús Maria Lemos Bustamante. 27 de marzo de 2007. Expediente No. 76001-23-31-000-2000-0251301. Consejo de estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP: dra. Sandra Iisset ¡barra vélez, 16 de julio de 2015, EXPEDIENTE N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015).Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2015-00353-01

¡barra vélez, 16 de julio de 2015, EXPEDIENTE N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015).Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2015-00353-01

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o

públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, pare materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: 8Sentencia de Segunda Instanci a Expediente 680013333007-2015-00353-01 "... La indemnización moratoria de que trata la Lev244 de 1995 es una sanció. i a carpo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición e > proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio n percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tcl sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pagc

proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio n percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tcl sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pagc consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración t a favor del trabajador, correspondiente a un dia de salario por cada dia do retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referid^ prestación. (...) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncié tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la eximo de la sanción moratoria correspondiente a un dia de salario por cada dia df retraso" (subrayado por fuera del texto)^ Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018", la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debata establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 do 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011^ inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó a Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H

Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria po el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidac 3 Consejo de Estado. 8 de abril de 2010 M.P Gerardo Arenas Monsalve, exp. 73001-23-31-000-2004 01302-02(1872-07) Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 De Julio 2018. Rad: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad, posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de Inaplicar, oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. de suSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2015-00353-01 empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario

empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE

MORATORIA (Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de

extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahi que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguirse naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2015-00353-01

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la

10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333007-2015-00353-01

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia teñeen cuenta lo que sobre el particular ha discemido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armenia con el articulo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos iegales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matricula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 458 do 1995, en cuanto a que "La matricula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados

mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el articulo 1° del Decreto 458 do 1995, en cuanto a que "La matricula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debo entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de Industria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese quo la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la prá