TA SANT - 680013333007-2016-00006-01-(04-07-2019)

EE Bucaramanga, ¡ÍriC'3'`JSE,() tJ=_ ES-Á^á)3

^n,~ ®+^+-ccTRIBUNAL ADMINISTRATIV0 DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO CUATR0 0E J¡".0 1 : - . S .r. , L ` : = '- ', "

SIGCMA-SGC

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE:

ACCIONADA:

EXPEDIENTE:

ANA INES PEREIRA

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333007-2016-00006-01

TEMA: Reliquidación de pensión de jubilación a docente oficial con inclusión de factores salariales devengados en el último año de servicios - Docente vinculado antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ema ndada contra la sentencia proferida el 23 de ]unio de 20i6 por ei Juzgado Séptimo Administrat:ivo

Oral del Circuito de Bucaramanga. ®

1. ANTECEDENTES Por intermedio d,e apoderado legalmente constituido, acude a esta jurisdicción, la

Oral del Circuito de Bucaramanga. ®

1. ANTECEDENTES Por intermedio d,e apoderado legalmente constituido, acude a esta jurisdicción, la señora ANA INES PEREIRA, en €jercicio del medio de control de NULIDAD V RESTABLECIMIENT0 DEL DERECH® en contra de la NAclóN - MINISTERI0

DE EDUCAclóN NACIolüL - FONDO DE PRESTACI0NES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que previos los trámites de las etapas previstas pare el proceso ordinario en los artícuk)s 179 y síguientes del CPACA, se hagan las declaraciones y cond€nas consignadas en el libelo a folios 2~3 del expediente, las cuales se refieren, en síntesis a los siguientes aspectos: a) Pretensiones:

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No.

SEB JUR 1522 del s de septiembre de 2015, por medio del cual se deniega la solicitud elevada con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que la NACIÓNdevengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le pague la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados como lo son la asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad y prima extraordinaria.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDCUACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a la diferencia que resulte entre las mesadas recibidas y la nueva liquidación pensional hasta la fecha en que seTribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333007-2016-00006-01 profiera sentencia definitiva; así mismo que en adelante sea cancelada la mesada de acuerdo a la reliquidación ordenada y se indexen las sumas adeudadas.

4. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

5. Se condene en costas y agencias en derecho a los demandados. b) Hechos

el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

5. Se condene en costas y agencias en derecho a los demandados. b) Hechos Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes:

1. Que mediante Resolución No, 209 del s de julio de 2009 la entidad demandada le reconoció a la demandante la pensión vitalicia de jubilación.

2. Que la entidad demandada al momento de reconocer 1 en la liquidación la totalidad de los factores salariale cuenta conforme a la normatividad aplicable.

3. Que mediante derecho de petición solicitó e cual fue denegada mediante el acto acusado.

11. LA SENTENC APELADA ensión, no incluyó eben tenerse en e su pensión, la

(Fol. 89-92} EI Juzgado Séptímo Administrativo oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la providencia recurrida, decidió acceder a las pretensiones invocadas en la demanda. Para llegar a tal determinación et a qto acogió el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, para la liquidación de la pensión de jubilación deben tenerse en cuenta todos los factores

contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, para la liquidación de la pensión de jubilación deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el úftimo año de servícios de forma habitual y como retribución directa de` su labor, sin importar que éstos no estén incluidos de forma expresa en las normas que Fegulan tal aspecto, pues tales listados de factores salariales no pueden enü=nderse de forma taxativa, sino enunciativa. Destacó que la demandante como docente se encuentra excluida de la aplícación de la ley 100 de 1993, de manera que la norma aplicable para determinar el monto de su pensión es la ley 33 de 1985. En consecuencia, la sentencia apelada dispuso el reajuste pensional invocado en la demanda ordenando a la entidad accionada reliquidar la pensión de la demandante en el equivalente al 75% del promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados dentro de este periodo.

111. EL RECURS0 DE APELAclóN • Parte accionada (Fol. 97-101)

de factores salariales devengados dentro de este periodo.

111. EL RECURS0 DE APELAclóN • Parte accionada (Fol. 97-101) En la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la parte recurrente solicita la revocatoria de la sentencia apelada manifestando su desacuerdo con las consideraciones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Considera que para ser beneficiario de la excepción contenida en la ley 33 de 1985 y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anterior, ésta solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual Página 2 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68001333300712016-00006`01 se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda incluido dentro de la excepción. Por lo anterior considera que a la demandante no le asiste derecho en relación con la normatividad que invoca, comoquiera que ha sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985 la cual establece que sólo podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para la liquidación de aportes durante el último año de servicios.

podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para la liquidación de aportes durante el último año de servicios. Así las cosas, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, encuentra que las primas reclamadas en la demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de 1985 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de ].ubilación. Por consiguiente, las mismas no podían ser ob].eto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados. Así las cosas, solicita sea revocada la decisión proferida por el a quo y se absuelva a su representada de todas las pretensiones incoadas por la parte actora.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha s de febrero de 2018 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Públjco (Fol. 139). Mediante providencia del 7 de junio de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 40 del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de

40 del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Públíco emitiera conceptQ de fondo (Fol.152). En esta etapa procesal, las partes demandante y demandada acudieron a presentar sus alegatos de conclusión insistiendo en los fiündamentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones de la demanda y su correspondiente oposición (Fol. 157-160 y 162~170). La parte demandante y el MinisteriQ Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

1. CONslDEFmcION ES Concluido el trámite proces ® eficacia para invalidar 1 sin que la Sala advierta irregularidad alguna con ctua ción cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo que en derecho corresponda.

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

8. Problema Jurídico.

Se circunscribe en determinar si la demandante tiene derecho a que se

controversia en segunda instancia.

8. Problema Jurídico.

Se circunscribe en determinar si la demandante tiene derecho a que se reliquide el monto de su pensión de ].ubilación, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, y a que se le paguen las diferencias dejadas de percibir en caso de ordenarse la reliquidación solicitada.

C. Marco normativo y jurisprudencial aplicado al caso concreto.

Página 3 de 7Tribunal Administrativo de Santander ExP. 680013333007-2016T00006-01 Con el fin de dar resolución al problema jurídico planteado, procederá la Sala a dar aplicación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenído en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 proferida por el H. Consejo de Estadoí, la cual adoptó las reglas de unificación que a continuación se reseñan con sus correspondientes fundamentos jurídicos: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben

régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de ]ubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo ol de 2005 las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores S®b{e c'e cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones''. Los do€£ntes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pengón ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de líqutdación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los facto[es sobre los que se aporta y que

jubilación. Por lo que, en el ingreso base de líqutdación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los facto[es sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo io de la Le 2 de 1985.

65. La regla que rige para el ingresobase liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevlsta en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quía{e decír que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicament!e los qi±e se señalan en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3Ó de la Ley 33 de 1985. í...'

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a parür del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir dd 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33.de:`&985, se rige por las siguientes reglas: / Edad: 55 años / Tiemp®.de servicios: 20 años / Tasa de remplazo: 750y(o / Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el

/ Edad: 55 años / Tiemp®.de servicios: 20 años / Tasa de remplazo: 750y(o / Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan seivido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

8. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio ai partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Conse)ero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación No. SUJ-014 -CE-S2 -20ig de fecha 25 de abril de

2019. Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.

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68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la

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68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años . Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. í...' Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilaición y vejez

previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. í...' Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilaición y vejez de los docentes

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los d®cens

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Ac;io islativo 01 de ® 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público edusstivc) oftcial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en

cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de ]ubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordirftria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben

régimen de pensión ordirftria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sok) aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede iricluir ningún faclor diferente a los enlistados en el mencionado artíeulo. b. Las docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, aftljados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les apíica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

D. Caso concreto y solución al problema jurídico planteado.

De acuerdo con el texto de la Resolución No. 209 del s de julio de 2009, la

respectivas cotizaciones.

D. Caso concreto y solución al problema jurídico planteado.

De acuerdo con el texto de la Resolución No. 209 del s de julio de 2009, la demandante se vinculó como docente oficial el día 1 de junío de 1978 (Fol. 20-21), por lo que, en aplicación al precedente jurisprudencial antes citado, la liquidación de su pensión de jubilación debe atender las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año. Esta última norma, dispone en su artículo 1° que la base de liquidación para los aportes a pensión está constituida por los siguientes factores: ``asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; boníficación Página 5 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333007-2016-00006-01 por servicios prestados; y traba].o suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio''. De igual forma, la norma en cita previó de forma taxativa que ``er) foc/o caso, /as pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán

De igual forma, la norma en cita previó de forma taxativa que ``er) foc/o caso, /as pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes". Bajo el anterior contexto, en los términos consignados en la sentencia de unificación antes citada, la liquidación de las pensiones en favor de los docentes vinculados al servício oficial con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2013 no puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jurídico antes planteado. Según se prueba en el texto de la Resolución No. 209 del s de ]ulio de 2009, a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factores de liquidación, el promedio de la asignación básica, la prima de navidad, y la prima vacacional (Fol. 20-21) Se probó también, que la demandante adquirió el statu octubre de 2008 (Fol. 20), y que, durante el año anteri asignación mensual básica los siguientes factores

Se probó también, que la demandante adquirió el statu octubre de 2008 (Fol. 20), y que, durante el año anteri asignación mensual básica los siguientes factores prima de navidad y prima extraordinaria (Fol.19). salariale En consecuencia, teniendo en cuenta que: a) los fasto rima de vacaciones, salariales mencionados en el párrafo anterior no están previstos en el listado taxativo contenido en el artículo lde la ley 62 de 1985 como integrante§ del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación; y b) la parte actora no probó haber efectuado aportes a pensión sobre los factores salariales certificados y cuya inclusión en la base salarial para calcular la mesada pensicmá:.se solicita en esta demanda, no hay lugar entonces a ordenar el reajusag invocado, lo que impone colegir que la decisión administrativa acusada se encuentra ajustada a la legalidad y por ello habrá de revocarse la sentencia a demanda. Lo anterior, se insist se concluyó a tftulo elada para en su lugar, denegar las pretensiones de la ogieftdo el criterio jurisprudencial antes citado, en el cual

Lo anterior, se insist se concluyó a tftulo elada para en su lugar, denegar las pretensiones de la ogieftdo el criterio jurisprudencial antes citado, en el cual la de uriifiicadión que'. "En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley spía2rad/eos2s°e°:ídqo%sgp%ba/:codse¿eT'osr%nre:ga:%oenna/dperepv:snts:óenn:ard[neayr:a3ddeeJíugb:/5a:',óons factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley G2 de 1985, y por lo tanto, no se Duede incluir ninaún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo''.

E. Costas.

En relación con la condena en costas se precisa que esta Corporación acogió el criterio según el cual su procedencia está determinada por el análisis subjetivo en cuanto a la conducta procesal que asumieron las partes durante el curso del proceso, de tal manera que sólo en los eventos en que se acredite que existió temeridad o mala fe en la actuación procesal, y además, se acredite la causación de las costas, se emitirá la condena pertinente.

temeridad o mala fe en la actuación procesal, y además, se acredite la causación de las costas, se emitirá la condena pertinente. A este respecto, analizado el caso concreto, se destaca que la parte actora inició el trámite jurisdiccional al amparo de un precedente judicial que incluso fue aplicado por esta Corporación en distintas ocasiones, según el cual, los docentes tenían derecho a la Ínclusión de la totalidad de factores salariales Página 6 de 7 ®Tribunal Administrativo de Santander Exp. 680013333007T2016-00006`01 devengados durante el último año de servicios para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación. No obstante, como se vio, dicho precedente fue variado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación que sustenta la decísión adoptada en esta providencia. Así las cosas, teniendo en cuenta que la negativa de las pretensiones de la demanda obedeció al nuevo precedente judicial de carácter obligatorio ya citado, considera la Sala que no hay lugar en el presente caso a condenar en costas a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida en juicio,

citado, considera la Sala que no hay lugar en el presente caso a condenar en costas a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida en juicio, pues es claro que su actuación no puede tildarse de temeraria o de mala fe, elementos necesarios desde una perspectiva subjetiva para que proceda la condenación en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMiNISTRATivo DE SANTANDER, adminístrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 23 Juzgado Séptimo Administrativo oral del Ci acuerdo a los argumentos expuest presente providencia. SEGUNDO. En su lugar, DENIÉGANSE. demanda, conforme a los arg TERCERO: Se abstiene la Sala de conformidad con CUARTO. Una vez en firm Juzgado de o"en Justicia Si NOTIFÍQUESE Y C ® Aprobado en de condemar de 2016 por el de Bucaramanga, de pafte motiva de la Ones invocadas en la xpuestos en precedencia. stas a la parte demandante, argumentaciones precedentes rovidencia, DEVOLVER el expediente al revías las constancias de rigor en el Sistema asegún consta en elActa No. 03¿\ /2019

argumentaciones precedentes rovidencia, DEVOLVER el expediente al revías las constancias de rigor en el Sistema asegún consta en elActa No. 03¿\ /2019 Página 7 de 7®