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CONSEJO DE ESTADO

JUSTICIA - OUU ' COWntOL

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZRÉGIMEN DE TRANSICIÓN

IBL Y FACTORES SALARIALES

Bucaramanga,

MEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADO:

EXPEDIENTE: H Htr'B'lfT? DE fiNfl??] vi PnSWli D tf C H<llE>vf

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ALFREDO ROJAS RUBRICHE

ADMINISTRADORA CLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES2015-00083-01

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por lo porte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 11 de mayo de 2016 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. HECHOS (Folio 2) Mediante Resolución N° GNR 76159 de 2014 COLPENSIONES negó el derecho a lo pensión de jubilación del actor, conllevando a interponer recurso de apelación señalando que se encontraba inmersa en el régimen de transición y por consiguiente tenía derecho o una pensión con base en la Ley 33 de 1985. Que mediante Resolución No. GNR 214407 de 2014 revocó

recurso de apelación señalando que se encontraba inmersa en el régimen de transición y por consiguiente tenía derecho o una pensión con base en la Ley 33 de 1985. Que mediante Resolución No. GNR 214407 de 2014 revocó lo anterior reconociendo lo pensión de jubilación pero no se liquida con todo lo que se recibió en el último año. Posteriormente el 26 de febrero de 2015 COLPENSIONES resuelve el recurso de apelación a fravés de la Resolución No. VPB 15607 del 20 de febrero de 2015 que modifica las anteriores y establece la pensión de jubilación con el promedio de los 10 últimos años sin tener en cuenta todos los factores salariales: Asignación bósica mensual, subsidio de alimentación, bonificación, prima de junio, primo de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, vióticos, sueldo por vacaciones, auxilio educativo y subvención del vehículo.Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derectio Rd. 2015-0083-01

B. PRETENSIONES (Folios 1-2) "PRIMERO. Se declare que es NULO el acto administrativo numero GNR 76159 DEL 08 DE MARZO DE 2014 expedido por la entidad deinandada, que no reconoció la pensión de jubilación.

SEGUNDO. Se declare que es NULO el acto administrativo número GNR 214407 DEL 12 DE JUNIO DE 2014 que repone el anterior, expedido por la entidad demandada, que no reliquidó la pensión aplicando el régimen de transición y por lo tanto una pensión con base en la ley 33 de 1985 con el promedio del último año y todos los factores salariales.

anterior, expedido por la entidad demandada, que no reliquidó la pensión aplicando el régimen de transición y por lo tanto una pensión con base en la ley 33 de 1985 con el promedio del último año y todos los factores salariales. TERCERO. Se declare que es NULO el acto administrativo numero VPB 15607 DEL 20 DE FEBRERO DE 2015 que resuelve la apelación expedido por la entidad demandada, que no reliquidó la pensión aplicando el régimen de transición y por lo tanto una pensión con base en la ley 33 de 1985, con el promedio del último año y todos los factores salariales. CUARTO. Que se declare a favor del actor el derectio a una pensión de jubilación, liquidándose el monto, salario base de liquidación y todos los factores salariales conforme al régimen pensional de empleados públicos que es la ley 33 de 1985. QUINTO. Que como consecuencia de lo anterior, se decrete el restablecimiento del derectio vulnerado, reliquidandose la pensión conforme al Régimen Pensional de los empleados públicos, teniendo en cuenta todo emolumento o factor salarial o pensional causado y pagado, tomando además como monto pensional el 75% del promedio del último año se servicios. SEXTO. Que conforme a la reliquidaclón solicitada, se cancele el retroactivo por la diferencia generada entre la pensión reconocida en primera oportunidad y la que se tiaga en esta sentencia. SEPTIMO. Que se reconozca la indexación de los valores causados, conllevando a actualizarse desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutarla de la respectiva sentencia. OCTAVO. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia

SEPTIMO. Que se reconozca la indexación de los valores causados, conllevando a actualizarse desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutarla de la respectiva sentencia. OCTAVO. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme lo señala la ley", (sic).

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se invocan: Preámbulo, artículo 1°, 48, 53 de lo Constitución Política. Ley 100 de 1993, art. 36: Ley 33 de 1985, arts. 1° y 3°.Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento de! derecho Rd. 2015-0083-01

Como concepto de violación se alega que, la entidad demandada desconoció el principio de inescindibilidod de la norma en tanto no aplicó en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues reconoce lo pensión conforme a dicho régimen, pero do aplicación a la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 inciso 3° para efectos de liquidación y no con el promedio del último año de servicios e inclusión de todos los factores salariales. Se asegura que el demandante cumplió los requisitos legales para la aplicación en su integridad del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por haber cotizado por mós de 20 años en calidad de empleado público.

D. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada concurrió oponiéndose a lo prosperidad de las pretensiones, en tonto afirma que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor corresponden a los señalados

D. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada concurrió oponiéndose a lo prosperidad de las pretensiones, en tonto afirma que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor corresponden a los señalados taxativamente en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los solicitados por éste, conforme lo dispone el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Alega que COLPENSIONES ha cumplido o cabalidod con lo normotividad vigente pora reconocimiento pensional dispuesto frente al actor, por lo que no se configura violación alguna al respecto como quiera que al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otorgando el derecho conforme o lo Ley 33 de 1985, pero liquidando lo misma conforme o los directrices de la Ley 100 de 1993 y sus demós normas reglamentarias.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga declaró la nulidad de las resoluciones acusados y ordenó o COLPENSIONES reliquidor lo pensión del actor en un monto del 75% del salario promedio durante el último año de servicios, incluyendo los factores salariales devengados en dicho periodo; declaró no probado la excepción de prescripción de mesadas y condenó en costas a la entidad demandada.Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rd. 2015-0083-01

Como sustento de su decisión el o-quo sostuvo lo tesis según lo cual, el demandante es beneficiario del régimen de transición y tiene derecho a que se le otorgue la pensión de jubilación teniendo lo totalidad de los

Como sustento de su decisión el o-quo sostuvo lo tesis según lo cual, el demandante es beneficiario del régimen de transición y tiene derecho a que se le otorgue la pensión de jubilación teniendo lo totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, en observancia y acatamiento a lo sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016, encontrando configurando el vicio de falsa motivación de los actos acusados.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Como fundamento de su recurso de apelación la entidad demandada sostiene que, el régimen de transición solo procede respecto de edad, monto y semanas, mós no respecto al IBL. Que no existe violación normativa alguna, pues la pensión del actor fue reconocida respetando los mandatos legales aplicables. Invoca las sentencias de la H. Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, solicitando se analice su alcance. Solicita se revoque lo sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 15 de diciembre de 2016 se admitió el recurso de apelación, ordenóndose su notificación personal al Ministerio Público (Pol. 147). Mediante providencia del 31 de agosto de 2017, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA se corrió traslado pora que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (Pol. 153).

En esta etapa procesal, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

emitiera concepto de fondo (Pol. 153). En esta etapa procesal, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver se circunscribe o determinar si el señor ALFREDO ROJAS RUBRICHE, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de lo Ley 100 de 1993, tiene derecho a que loTribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rd 2015-0083-01 entidad accionada -COLPENSIONES-, le reliquide la pensión de jubilación de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de lo Ley 100 de 1993, por cuanto tenía mós de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 -lo cual no es objeto de controversia-, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados paro esta determinación;

para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados paro esta determinación; lo que ademós fue dispuesto por lo Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 20132 en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de lo Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tonto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrón tomarse aquellos ingresos que hoyan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carócter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado los cotizaciones respectivas (CP art 48).

Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente:-Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve 29) de abril de dos mil quince (2015) Proferida para definir la constitucionalidad del art. 17 Ley 4 de 1992Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derectm

Rd. 2015-0083-01 Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derectm

Rd. 2015-0083-01 Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de lo L.ey 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como temo o unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018 sentó como jurisprudencia lo siguiente: "I. El Ingreso Base de Uquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los se:Vidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a lo pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (¡i) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

Si fáltate más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años

expida el DAÑE. Si fáltate más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".

Precisó en esto última oportunidad que, la tesis que adoptó lo Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según lo cual el artículo 3 de lo Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente estón enunciados y ello no impedía lo inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de sen/icios, va en contravía del principio ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 5:2001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo

Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.Tribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rd 2015-0083-01 de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo anólisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló ademós que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los facfores sobre los cuales se ha cotizado: (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los

del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carócter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observaró para la resolución del coso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglos. Caso Concreto Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acópite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de lo Ley 100 de 1993, los actos acusados, en cuanto liquidaron lo pensión de jubilación del demandante aplicando el IBL del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y conforme los factores de que trota el Decreto 1158 de 1994 de lo devengado en el último año de servicios e inclusión de la totalidad de factores percibidos en dicho periodo, se ajustan a la legalidad. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado enTribunal Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rd. 2015-0083-01 sentencia del 28 de agosto de 2018^, frente a la interpretación del artículo 36 de lo Ley 100 de 1993, que consagro el régimen de transición pensional, se

Rd. 2015-0083-01 sentencia del 28 de agosto de 2018^, frente a la interpretación del artículo 36 de lo Ley 100 de 1993, que consagro el régimen de transición pensional, se revocaró la sentenc a de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados y disouso el consecuente restablecimiento del derecho y en su lugar, las pretensiones de la demanda serón denegadas.

D. COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambos instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendró de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en lo jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre lo materia objeto de lo presente litis imperaba, siendo le que genera en esta instancia la revocatoria de la sentencia de prime'o instancia y la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación.

Por último se reconoceró personería para actuar como apoderado sustituto de COLPENSIONES cil abogado CARLOS ARTURO SANTOYO BECERRA, con tarjeta profesional de abogado No. 253.000 del Consejo Superior de lo Judicatura, para los efectos conferidos en el poder visible a folio 159 del expediente. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de lo República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el

administrando justicia en nombre de lo República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga de fecha 11 de mayo de 2016 y en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la ^ Consejo de Estado-Sala de le Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre ei artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8Tribuna! Administrativo de Santander Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rd. 2015-0083-01 demanda, conforme lo expuesto en lo parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería para actuar como apoderado sustituto de COLPENSIONES al abogado CARLOS ARTURO SANTOYO BECERRA, con tarjeta profesional de abogado No. 253.000 del Consejo Superior de la Judicatura, para los efectos conferidos en el poder visible a folio 159 del expediente.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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