TA SANT - 680013333008-2015-00217-01-(21-05-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: DR. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

MAYO Bucaramanga, VEINTIÜKO (21)

DE DOS MIL D I EC lUHO

PROCESO: NULIDAD Y RESTABLEaMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARCO STIVEN DIAZ GUEVARA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - •ÉRCITO

NACIONAL "!

EXPEDIENTE No: 680013333008-2015-00217-01

TEMA REAJUSTE ASIGNACION SALARIAL 20% /SOLDADO VOLUNTARIO/ SOLDADO PROFESIONAL Se decide el recurso de APEI^CIÓN interpuesto por la apoderada de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 5 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Octavo Aárpinistr^vo (>a! de Bucaramanga, por medio de la cual se accedió a las pret^nsibmi| de te demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones:^ Las pretensiones de la demanda se resumen así: PRIMERA: Que se declare la Nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 20145660944f981 de 4 de septiembre de 2014 y 20155660181561 del 2 de marzo de 2015 mediante el cual el Comando del Ejército Nacional negó las peticiones relacionadas con el reajuste del 20% conforme a lo ordenado en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de

relacionadas con el reajuste del 20% conforme a lo ordenado en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada, a que reliquide el salario mensual pagado al demandante desde el mes de noviembre de 2003 a la fecha de retiro de la Fuerza tomando como asignación básica la establecida en el inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 de 2000.

TERCERA: Se ordene la reliquidación del auxilio de cesantías para los años en reclamación teniendo en cuenta en su liquidación la asignación establecida en el inciso 1 Pol. 13

1Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No.680013333008-2015-00217-01 incrementado en un 60% a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% desmejorándose en un 20% su asignación básica. Afirma que la disminución del salario mensual es violatoria del principio de progresividad y no regresividad. Enfatiza que en aplicación del principio de favorabilidad ante la duda que se pudiera presentar de cual norma aplicar en el momento de liquidar la asignación básica, el demandado ha debido emplear la más favorable, liquidando el salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario. Agrega que el acto administrativo está viciado de nulidad por falsa motivación al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que aduce para negar lo solicitado.

4. Contestación de la demanda/ La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, in(^cando que no

existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que aduce para negar lo solicitado.

4. Contestación de la demanda/ La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, in(^cando que no adolecen de ninguna nulidad y señaló que las afirmacion^í que hace el actor en los hechos y pretensiones no son ciertas. • Resalta que existió mejora en las condiciones salarialies de los soldados voluntarios pasados a profesionales que de recibir itf|a bonifíéacióh pasaron a recibir un salario junto con prestaciones sociales que no recibían antesJ Propuso las siguientes excepcionesí, - "CARENCIA DE DERECHO^B ,INE)í!|jENCIA DE LA OBLIGACIÓN": sustenta la excepción indicando qu|^l||^tóH^ equivocaai espiar que se le disminuyó el salario al pasarlo de soldado ;silbfuril^o a p^ofesiítMial, que las normas aplicables a soldados profesionales son claras.al estal^lecer qqe lás condiciones salariales y prestacionales se mejorarían í^e^sibleníi^nteN en la medida que adquirió una serie de beneficios que anteriormente no dtsfrutaiba al no tener la calidad de empleado ni trabajador del

Ministerio de Defensa Nadonai público. Enfatiza que de lífo^erirse urip condena, el erario resultaría lesionado al pagarse una obligación sin causá;j!jrídip|l y por ende desembocaría en el enriquecimiento sin causa del demandante.''; • . • -"VIOLACIOI^ AL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY": Enfatizando que la ley debe ser aplicada en su totalidad, que dentro de una sana hermenéutica queda

causa del demandante.''; • . • -"VIOLACIOI^ AL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY": Enfatizando que la ley debe ser aplicada en su totalidad, que dentro de una sana hermenéutica queda prohibido el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. Que al acceder al pago del 20% solicitado por el demandante se incurriría en violación al principio de igualdad, bajo el entendido que se introduciría una discriminación que carece de justificación entre soldados, sin que se pueda aceptar que el soldado voluntario que se incorpora como soldado profesional pueda estar en situación más beneficiosa frente a sus pares. - "PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES": Indicó en este sentido que el señor MARCO STIVEN DIAZ GUEVARA pasó de soldado voluntario a soldado profesional en noviembre de 2003, que durante los años siguientes no manifestó su inconformidad con el tránsito de soldado voluntario a profesional, ni tampoco posteriormente cuando fue retirado de la misma, considerando que existe prescripción de derechos Folios 41 3Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No.680013333008-2015-00217-01 categoría la de Soldado Profesional, quedando de esta forma, amparados con los beneficios prestacionales establecidos en el Decreto 1794 del mismo año. Indicó que una vez el demandante se trasladó a la categoría de soldado profesional, lo hizo en forma voluntaria, adoptando así el régimen salarial y prestacional previsto en los decretos 1793 y 1794 de 2000 y, como consecuencia de lo anterior, considera que los acto demandados gozan de presunción de legalidad y por consiguiente, de

lo hizo en forma voluntaria, adoptando así el régimen salarial y prestacional previsto en los decretos 1793 y 1794 de 2000 y, como consecuencia de lo anterior, considera que los acto demandados gozan de presunción de legalidad y por consiguiente, de plena fuerza ejecutoria y ejecutoriedad en atención a que fue expedido conforme a la legislación vigente para la época. Finalmente solicitó la no condena en costas en razón a que la sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, solicitando igualmente se revoque la misma.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del veinticinco (259 de noviembre^^de doS f|niil dieciséis (2016)^, se admitió el recurso de apelación interpuesto por-ja parte demandada y mediante proveído de fecha nueve (09) de marzo de dos mil dieciocho (2018)^ se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegá'rcíé cor|clusjón y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE COIN^t^QN DE SEGUipA INSTANCIA Parte Demandante^. Reiteróte argumentos esgrimidos con la demanda. iflilllft- 'lili, lli|lP' I|L Parte demandada^^ílReitera'íos argumentos esgrimidos en el escrito de contestación y del recurso de apelación y solijita que^f^n el evento de confirmarse el fallo de primera instancia, no se cbrid^e en;.t|qfiáas en ésta instancia, atendiendo que se estaba a la espera de la sentencia de urtificación. Así mismo que se ordenen de los valores

instancia, no se cbrid^e en;.t|qfiáas en ésta instancia, atendiendo que se estaba a la espera de la sentencia de urtificación. Así mismo que se ordenen de los valores reconocidos los descuentos de Ley a que haya lugar, y que se decrete la prescripción cuatrienal. Miníst(^io Público'^: ¡^eñala que al haberse vinculado el demandante como soldado voluntario:el 10 de eneró de 1996, es decir con vigencia de la Ley 131 de 1985, y con anterioridad'j^^ la enjTada en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, su asignación básica debió ser un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, por lo que solicita se confirme la sentencia de primera instancia.

VII. CONSIDERACIONES En el presente proceso el problema jurídico que deviene a la alzada, se suscribe en determinar i) Si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20155660053131 MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-fechado el 26 de enero de 2015 por el cual la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL-sección Nomina, negó el reajuste salarial del 20% a partir del 01 de noviembre del 2003. ii) Si el demandante tiene derecho a que su asignación salarial sea reajustada en un 20% de conformidad con la Ley 131 de 1985. ^ Folio 124 8 Folio 130 9 Fol. 139 1° Folios 145 " Fol. 135

5Nulidad y Restablecimiento del Derecho

sea reajustada en un 20% de conformidad con la Ley 131 de 1985. ^ Folio 124 8 Folio 130 9 Fol. 139 1° Folios 145 " Fol. 135 5Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No.680013333008-2015-00217-01 A la fecha de expedición de este decreto, atendiendo a que, se encontraban incorporados al ejército los soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, se generaron tres clases de vinculados:

1. Los soldados voluntarios que no optaron por incorporarse como soldados profesionales y que por tanto continuaron bajo el régimen de la Ley 131 de 1985.

2. Los soldados voluntarios que optaron por ingresar como soldados profesionales, en cuyo caso se acogen íntegramente al nuevo estatuto, con respeto a la prima de antigüedad que tenían en la prestación del servicio como soldados voluntarios.

3. Los que se vinculan a partir del 1° de enero de 2001 como soldados profesionales.

Así las cosas, cabe precisar que el decreto aplica en su integridad a quienes ostenten la calidad de soldados profesionales, ya sea porque se vinculan a partir de la vigencia del decreto, o porque siendo soldados voluntarios optaron por la incorporación. En este orden, en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del décreto antes mencionado, el Gobierno Nacional, con base en lo establecido por la .|.ey 4^ de 1992, expidió el Decreto 1794 de 2000 'Vor el cual se establece el r^¡rnéñ 'm(príaf y prestBciqnalpara el personal de soldados profesionales de las Fuerms Mllltarés" estatuto que en sus

Decreto 1794 de 2000 'Vor el cual se establece el r^¡rnéñ 'm(príaf y prestBciqnalpara el personal de soldados profesionales de las Fuerms Mllltarés" estatuto que en sus artículos 1° y 2° preceptuó: "ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSU/U^ Los^.soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas MllltarÁ devengarán un {!) salarlo mensual equivalente al salarlo mínimo égal vigenté)\incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salarlo. \ , 'l Sin oeríuicio de lo disp^o en el áarhtafo del artículo siguiente, quienes al 31 de^lenibf^ dé^ño 2000se encontraban como soldados de acuerdo con la^ -^-^l^g dárenaarán un salarlo mínimo legal vigente InqfMmfitadó eá un sesenta oor ciento (60%). " (Negrilla y Subraya Fúéra de Texto) "ARTICULO 2yRfUMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servido, el soleiado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de an^üedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial kiqnsual bMca. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto clncO'^^fito (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000. oue expresen su Intención de Incorporarse como soldados profesionales v sean aprobados oor los comandantes de

por ciento (58.5%). PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000. oue expresen su Intención de Incorporarse como soldados profesionales v sean aprobados oor los comandantes de fuerza, serán Incorporados el 1 de enero de 2001. con la antigüedad oue certifloue cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. "(Negrilla y Subraya Fuera de Texto) Finalmente, se advierte que el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala Plena de la Sección Segunda en Sentencia del 25 de agosto deNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No.680013333008-2015-00217-01 reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales es acogida en su integridad por ésta Sala de Decisión.

IX. CASO CONCRETO Al valorar las pruebas que obran en el expediente a folios 81 y ss se pudo establecer que el aquí demandante estuvo vinculado con el Ejército Nacional y se desempeñó como soldado voluntario hasta el 31 de octubre de 2003 y a partir del 1 de noviembre de 2003 soldado profesional con alta definitiva del 31 de marzo de 2015, conforme a

Resolución No OAP-DC 2515 del 26 de diciembre de 2014. Así mismo quedo probado que mediante derecho de petición radicado el 14 de agosto de 2014 y 26 de febrero de 2015 el demandante solicitó al Comandante del Ejército, el

Así mismo quedo probado que mediante derecho de petición radicado el 14 de agosto de 2014 y 26 de febrero de 2015 el demandante solicitó al Comandante del Ejército, el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional del 20%,2o toda vez que, a su juicio, desde que se registró su incorporación como SOIC^KJÓ Profesional, la parte demandada le ha venido reconociendo y pagando el increrriignto previsto en el inciso 1° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de, 2000^^ en un 40% y no en porcentaje igual al 60%, como lo establece el inciso 2^cÍeja disposición en cita. En respuesta en su petición formulada en sede administrativa, la Sección de Nómina de la Dirección de Personal del Ejérc|g|||^ciC85f?y, a tra\ del oficio No. 20155660944981 MDN-CGFM-CE-JEDEH?láPfR-TO4: femado el 4 de septiembre de 201422 y No 20155660181561 MDN-CGFf%<;OEJC-CE|EM-:teOEU-I>IPERNOM del 2 de marzo de 2015 negaron su solicitad afirmáí^ que la sección de nómina del Ejército, exclusivamente presupuesta las páili^as inclij^(tes en disistema de informática del Ministerio de Defensa, el cual no coriferipla ql reccmocimfento de dicho salario bajo los parámetros solicitados. ,, ; ; De todo lo antes expuesto;^yiert| la S^Ia que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntárto bajó el irrtperio de la Ley 131 de 1985, después de

parámetros solicitados. ,, ; ; De todo lo antes expuesto;^yiert| la S^Ia que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntárto bajó el irrtperio de la Ley 131 de 1985, después de prestar su sery¡cpjn;iilitailtqblig|torio, ctevengando para esa época una bonificación mensual equivaiénll ls^un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% de ésta. Ahora l)len7 tal cómp se desprende de la certificación emanada de la Oficina Sección Atenc^ al UsuarljiDIPER,,|^ tiene que a partir del 01 de noviembre de 2003 el demandante fue vincáado t^mo soldado profesional en los términos del Decreto 1793 de 2000,'s mediante lActo Administrativo No. 1175 del 20 de octubre de 2003, devengandó^mo asignación básica un monto equivalente a 1 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente Incrementado en un 40%, además de hacerse acreedor en virtud de dicha norma, de prestaciones sociales, subsidio de vivienda familiar, pensión por muerte, asignación de retiro, sustitución de pensión, salud a sus beneficiarios, capacitación y convenios de recreación entre otros. Atendiendo a que el actor se vinculó antes de la vigencia del Decreto 1793 de 2000 como soldado voluntario, al pasar a soldado profesional a partir del 01 de noviembre del 2003 su situación queda cobijada por el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en consecuencia, considera esta Colegiatura que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia, equivalente al 20%, en el incremento devengado inicialmente como Soldado Voluntario y, con

Reglamentario 1794 de 2000, en consecuencia, considera esta Colegiatura que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia, equivalente al 20%, en el incremento devengado inicialmente como Soldado Voluntario y, con posterioridad, como Soldado Profesional, a partir de la fecha de su incorporación como ^° FIs. 2 y 5 del expediente. Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. " Fol. 8 9Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No.680013333008-2015-00217-01

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha,^«égutvActa No. ^ 44 de 2018

JULIOLEDISSON^^ÁMOS SALAZAR

Magistrado Pónente

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO tstrado

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR; ^Magistra^a i

11; «^1 '» 11