TA SANT - 680013333008-2015-00231-01-(20-04-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, ABRIL

VEINTE (20)

DE DOS MIL DIECIOCHO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

PENSION SOBREVIVIENTE

MEDIO DE CONTROL:

DEMANDANTENTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

LUCILA MAYORCA MAYORCA

NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL 68001333301008 2015 00231 01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por LUCILA MAYORCA MAYORCA en

contra de NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL.

I. ANTECEDENTES legalmente en el Ejercito Nocional a prestar el servicio como soldado regular desde el 2 de abril de 1993, prestando sus servicios hasta el día de su muerte el 4 de febrero de 1994.

2. El señor José Manuel Vanegas Mayorga, pertenecía al batallón de infantería No. 14, adscrito a la Quinta Brigada, acantonada en Bucaramanga, y los hechos ocurrieron en el alto de los padres, último lugar donde prestó sus servicios por muerte.

3. Con motivo de su deceso el ejército adelantó investigación administrativa interna, siendo calificado su muerte como en combate o por acción directa del enemigo.

4. A consecuencia a la calificación de su muerte, tue ascendido póstumamente a cobo segundo.

administrativa interna, siendo calificado su muerte como en combate o por acción directa del enemigo.

4. A consecuencia a la calificación de su muerte, tue ascendido póstumamente a cobo segundo.

5. La señora Lucila Mayorga Mayorga y Conzalo Vanegas Leal solicitaron lo pensión de sobreviviente, que tue negada.

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3051 del 2 de julio de 2015, suscrita por lo Coordinadora Crupo Prestaciones Sociales, que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

2. A titulo de restablecimiento del derecho, ordenar al Ejercito Nocional al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, con retroactividad al día siguiente de la muerte que fue el día 4 de febrero 1994, incluyendo laprima semestral la de navidad, la de actividad, y el valor de los aumentos que se tiubieren decretado debidamente indexado.

3. Se condene a la entidad demandada en costas.

C. Normas violadas v razones de derecho Se señala como vulnerados de la Constitución artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y

53. Decreto 1211 de 1990 artículos 1,2, 5 185 y 189 literales a) b) c) yd).

Esto pues el acto administrativo demandando expone una violación flagrante al principio constitucional de igualdad y favorabilidad consistente en la obligación que le asiste a la demandada de aplicar el principio en referencia y bajo este, reconocerle las prestaciones sociales de acuerdo o su grado póstumo, que por efectos del mismo lo convirtió en un suboficial de las Fuerzas Militares, y las prestaciones de estos servidores se encuentran

referencia y bajo este, reconocerle las prestaciones sociales de acuerdo o su grado póstumo, que por efectos del mismo lo convirtió en un suboficial de las Fuerzas Militares, y las prestaciones de estos servidores se encuentran reguladas por el Decreto 1211 de 1990.

D. Contestación La entidad demandada concurre por conducto de su apoderado oponiéndose a todas las pretensiones y manifestando que el acto administrativo no adolece de ninguna nulidad.

Se presentaron como excepciones: prescripción de las mesadas pensioiTc i^"""^ • =• • ^

1 Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga, declaró la nulidad de la Resolución 3051 del 2 de julio de 2015, por la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, ordeno a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a favor de los demandantes Lucila Mayorga Mayorga y Gonzalo Vanegas Leal desde el día 4 de febrero de 1994 y declarar la prescripción de los derecinos laborales reconocidos causados con anterioridad al 9 de junio de 2011, entre otros. Decisión a la que llega el A-quo tras decidir que en aras de dar una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la constitución, y los principios que orientan el desarrollo del derectio a la seguridad social, se debe inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, paro en su lugar el artículo 189 del decreto 1211 de 1990, pues existe un trato diferenciodor entre estas normas ya que bajo las mismas condiciones una da más

debe inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, paro en su lugar el artículo 189 del decreto 1211 de 1990, pues existe un trato diferenciodor entre estas normas ya que bajo las mismas condiciones una da más beneficios que la otra a ciertos cargos.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada apela la decisión de primera instancia solicitando se revoque. Para tal efecto, refiere que lo normo que debe ser aplicada es el Decreto 2728 de 1968, y que a luces de esto, se comprueba que el señor Manuel Vanegas Mayorga no cumplía con los requisitos allí establecidos para que sus familiares accedieran a la pensiónde sobreviviente. También solicita que se revoque igualmente la decisión trente a los descuentos de lo pagado a los demandantes con ocasión a la compensación por muerte que recibieron.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de la parte demandada hace énfasis en los argumentos de lo apelación que presento.

El apoderado del demandante por su parte manifiesta que el ascenso póstumo tiene efectos laborales y además que la compensación por muerte es compatible con la pensión de sobreviviente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico 1 ¿Los demandantes tienen derecho a que se les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes con base en lo dispuesto en el artículo 189, literal d) de la Ley 1211 de 1990, e inaplicando lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, en virtud del principio de favorabilidad?

1. Tesis de la solo

Si.

2. Mor Las n

d) de la Ley 1211 de 1990, e inaplicando lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, en virtud del principio de favorabilidad?

1. Tesis de la solo

Si.

2. Mor Las n "Artícú de heridas o accidente aéreo en combofe o por acción directa del enemigo, bien sea en contlicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma postuma al arado de Cabo Seaundo o Marinero v sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento V oaao de cuarenta v ocho 1481 meses de los haberes correspondientes a dicho arado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico gue en todo tiempo corresponda a un

Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico gue en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero." Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1009, en casos como el que ahora nos ocupa, el H. Consejo de Estado^ ha sostenido que "en aras de

' CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B-CONSEJERO PONENTE: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE-Bogotá D.C., siete (7) de

' CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN B-CONSEJERO PONENTE: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE-Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011)-No. de Referencia: 700012331000200400832 01-No. Interno: 2161-2009Actor: EVADÍAS PÉREZ VILLALBA-AUTORIDADES NACIONALES. CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B-CONSEJERO PONENTE: DR.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA-Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012).- REF:etectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo tamiliar del soldado que tallece en combate, es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen". Ha considerado que "no resuífa razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a tavor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a tavor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba". Lo anterior advierte la existencia de un trato diferente entre los prestaciones

de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba". Lo anterior advierte la existencia de un trato diferente entre los prestaciones reconocidas a los tomiliores de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio por el Decreto 2728 de 1968 y las consagradas en el Decreto 1211 de 1990, para los oticioles y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en los mismas circunstancias. En otro coso similar, el H. Consejo de Estado Salo de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante Sentencia de 1 de abril de

2004. Rad. 1994-2003. MP. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sostuvo que: "(...) la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción dkecta dei^nemiono grodc^e Cabo Seauridn lesconiceda la que sí concede Iratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto.(...)"

3. Caso en concreto De conformidad con el concepto del comandante de unidad (F. 11) la muerte del soldado José Manuel Vanegas Mayorga ocurrió por accidente en misión del servicio, por acción directa del enemigo, siendo ascendido en formo póstumo al grado de Cobo Segundo mediante Resolución 5652 del 28

muerte del soldado José Manuel Vanegas Mayorga ocurrió por accidente en misión del servicio, por acción directa del enemigo, siendo ascendido en formo póstumo al grado de Cobo Segundo mediante Resolución 5652 del 28 de junio de 1994 (F. 13) y disponiéndose mediante Resolución No. 10591 del 29 de septiembre de 1994 (F14) el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, todo con tundamento en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. Atroro, si bien el Decreto 2728 de 1968 únicamente disponía el reconocimiento del ascenso póstumo al grado de Cago Segundo y, a tavor de sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria consistente en 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de cesantías, sin que se consagrara el reconocimiento de uno pensión de sobreviviente, con lo iberes ía/es y ensión EXPEDIENTE No. 050012331000200200672 01.-NÚMERO INTERNO: 1020-2010.- AUTORIDADES NACIONALES.- ACTORA: ALICIA ÚSUGA VALDERRAMA.expedición del Decreto 1211 de 1990 "Por el cual se retorma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares" se estableció en el artículo 189 que dentro de los prestaciones o favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en contlicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en contlicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. Contorme a lo pauto jurisprudencial expuesta, procedente resulta inaplicar el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 en cuanto o que no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente o favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y en su lugar, aplicar el régimen consagrado en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que reconoce la referida prestación pensional a favor de los beneficiarios. En cuanto al cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de lo pensión de sobreviviente, dispone el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que o lo muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo sus beneticiorios, en el orden establecido en ese Estatuto, tendrán derechio, entre otras prestaciones, ^ al pago^ de una ^ pensión^ de sobrevivientes. Decreto. Conforme la norma transcrita y teniendo en cuenta que el señor José Manuel Vanegas Mayorga completo un tiempo de servicio total de 10 meses y 2 días, según la Resolución No. 10591 del 29 de septiembre de 1994. (F. 14), óseo, por un lapso interior o 12 años, procedente resulta el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o favor de sus padres, como beneficiarios, en los términos del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto

óseo, por un lapso interior o 12 años, procedente resulta el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o favor de sus padres, como beneficiarios, en los términos del literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, una pensión equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del mismo estatuto.

B. Problema Jurídico 2 ¿Sobre lo condena impuesta a la entidad demandada, procede el descuento de las sumas de dinero canceladas a la demandante por concepto de indemnización o compensación por muerte?

1. Tesis de la sola

No.

2. Argumentos de lo decisión.

La subsección B de la Sección Segunda, Sala de los Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en algunos pronunciamientos haordenado el descuento de lo pagado a lo porte actora por concepto de compensación por la muerte del causante de la prestación, considerando que el daño que cubre tal prestación entraría a ser cubierto con el reconocimiento pensional, máxime si se tiene en cuenta que con posterioridad, la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad entre las dos prestaciones2 y por su parte la Subsección A3 de la misma Sección ha sostenido que lo indemnización por muerte del Agente y las cesantías dobles, no son incompatibles con la pensión de sobreviviente, pues el derecho o recibir los dos primeras se causa con el hecho del fallecimiento, independientemente de que hoyo lugar al reconocimiento del segundo (pensión de sobreviviente) -al amparo del artículo 122 del Decreto 1213 de 1990En un reciente pronunciamiento la Subsección analizando el artículo 121

independientemente de que hoyo lugar al reconocimiento del segundo (pensión de sobreviviente) -al amparo del artículo 122 del Decreto 1213 de 1990En un reciente pronunciamiento la Subsección analizando el artículo 121 del decreto 1213 de 1990^ sostuvo que "de lo disposición en cito no resulta evidente una incompatibilidad en el reconocimiento y pago de los prestaciones referidas, (...) porque codo uno de ellas responde a uno naturaleza distinta , esto es, mientras la compensación de 2 años, prevista en el literal a, del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, tiene un carácter eminentemente indemnizatorio la pensián de sobreviviente constituye uno respuesta de naturaleza asistencia^ a las contingencias derivadas de la muerte del beneficiario, respecto o sus beneficiarios". Considera esta Sala que de la lectura el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, el legislador estableció a favor de los beneficiarios de un Oficial^ o el tiempo servido por el causante y el pago de uno pensión mensual, sin que se advierta incompatibilidad entre ellas pues no resultan excluyentes la una a la otra, además de que poseen causo jurídica diferente, por lo que o juicio de la Sala no resulta procedente su descuento de la condena impuesta en esta sentencia, tal y como lo consideró la Subsección B, Sección Segunda del H. Consejo de Estado. Además, si bien es cierto lo Ley 447 de 1998 suprimió lo indemnización por muerte cuando se cause el derecho o uno pensión vitalicio, ha de tener en cuenta que dicha Ley fue expedida con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar la muerte del señor José Manuel Vanegas Mayorga, no resultando por tonto aplicable.

derecho o uno pensión vitalicio, ha de tener en cuenta que dicha Ley fue expedida con posterioridad a la fecha en que tuvo lugar la muerte del señor José Manuel Vanegas Mayorga, no resultando por tonto aplicable. En este orden de ideas, no habrá lugar a descontar de las sumas resultantes por razón del reconocimiento de lo pensión de sobrevivientes o 2 Consejo de Estado, Salo de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. BertEia Lucia Ramírez de Póez, Sentencia de 30 de octubre de 2008, Radicado: 2000-01274-01. Sentencia del 7 de julio de 2001, radicado: 2004-0832 -01, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve y Sentencia del 2 de agosto de 2010, CP: Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, radicado: 2002-00672-01. 3 Consejo de Estado Salo de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Sentencia del 17 de mayo de 2012, Radicado: 200601111-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP: Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 7 de febrero de 2013, Radicado: 2008-01384-01. ^ Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional. ® Ver sentencia de la Corte Constitucional T-231 de 31 de marzo de 2011, Mp: Humberto Sierra Porto.favor de lo demandantes, lo reconocido como compensación por lo muerte de su hijo.

® Ver sentencia de la Corte Constitucional T-231 de 31 de marzo de 2011, Mp: Humberto Sierra Porto.favor de lo demandantes, lo reconocido como compensación por lo muerte de su hijo.

C. Condena en costas de segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., por habérsele resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, se condena en costas de segunda instancia a la parte demandada. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, conforme los consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia al demandado, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al

Juzgado de Origen.