TA SANT - 680013333008-2015-00265-01-(22-03-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Bucaramanga, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 680013333008-2015-00265-01

DEMANDANTE: WILSON RODRIGUEZ CASTELLANOS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala los recursos de apelación interpueJbs por las partes demandante y demandada contra la SENTENCIA proferida el Xr^^mí^^e octubre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Octavo Administrativo C^tal «Bjiaramanga.

ALA DEMANDA (fl. 13-34) En ejercicio del medio de control ^|enllidad y restablecimiento del derecho instauró demanda ante ésta Jurisdicció|/pmo^ducto de apoderado, WILSON RODRIGUEZ CASTELLANOS contra la^Pe!A\^ETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, para que previos los trámites del priceso (%iinario se declaren las siguientes pretensiones:

1. Declarar la Nulidad del Acto Administrativo N° 2015-9384 de fecha 18 de febrero de 2015 mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la liquidación de la asignación de retiro del demandante tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mínimo de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del decreto 1794 de 2000 y la correcta aplicación del artículo 16 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del

aplicación del artículo 16 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar la asignación de retiro del demandante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en inciso segundo del artículo primero del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario) y a liquidarla de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir el 70% de la asignación básica más el 38.5 de la prima de antigüedad.

3. Que se reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación atrás solicitada.

4. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA.Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda instancia

Expediente No. 680013333008-2015-00265-01

5. Ordenar el pago de intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes antes mencionados, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en el artículo 192 y 195 del CPACA (Sentencia 0-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).

6. Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.

y 195 del CPACA (Sentencia 0-188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).

6. Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.

Como sustento factico de las pretensiones aduce el demandante que prestó servicio militar obligatorio como soldado regular en el Ejército, posteriormente fue incorporado como soldado voluntario de conformidad con la Ley 131 de 1985 y a partir del 1° de noviembre de 2003 fue designado como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro del Ejército. Durante su permanencia como soldado voluntario percibió una asignación mensual igual a un salario mínimo incrementado en un 60%, el cual le fue cancelado hasta el 31 de octubre de 2003. A partir del 1° de noviembre de 2003 -cuando pasó a denominarse soldado profesionalel Ejército Nacional le disminuyó la asignación básica de un salario incrementado en un 60% a un salario incrementado en un 40%. Mediante Resolución N'' 3332 del 30 de mayo de 2012 CREMIL le reconoció su asignación de retiro, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, liquidando su mesada con base en el salario mínimo aumentado en un 40%, por lo que considera que se desconoce lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 del 2000, que indica que por tener la condición de soldado voluntario desde el 31 de diciembre del año 2000 la asignación básica de retiro es un salario mínimo incrementado en el 60%. El 11 de febrero de 2015 radicó petición ante la

voluntario desde el 31 de diciembre del año 2000 la asignación básica de retiro es un salario mínimo incrementado en el 60%. El 11 de febrero de 2015 radicó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitando que en la liquidación de su asignación de retiro. El 18 de febrero de 2015 la entidad accionada le negó esta solicitud.

II. LA SENTENCIA APELADA

(fl. 81-88 y CD anexo con audio y video) Proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga en la que declara la nulidad del acto administrativo acusado y ordena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta que el monto de la asignación de retiro se establece a partir de un porcentaje del salario mensual el cual debe ser adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, con el correspondiente pago de las diferencias causadas entre las mesadas pagadas y deniega las demás pretensiones de la demanda. Para tal decisión, el Juez de instancia señaló que el monto de la asignación de retiro fue liquidada de manera errónea, toda vez que aplicó el 70% de la sumatoria entre sueldo básico y el 38.5% de la prima de antigüedad, sin que se aplicara la literalidad de la norma. De otra parte consideró que no es viable la pretensión de liquidación de la asignación de retiro con un salario incrementado en un 60% por cuanto es una controversia propia de cuando el demandante se encontraba en Página 2 de 10Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2015-00265-01

60% por cuanto es una controversia propia de cuando el demandante se encontraba en Página 2 de 10Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2015-00265-01 servicio activo, pues CREMIL liquida la prestación conforme a lo efectivamente devengado, por tanto dicha pretensión debió ejercerse contra el EJERCITO NACIONAL. lil. RECURSO DE APELACION - Parte demandada (fl. 101 -105) Inconforme que la decisión anterior, el apoderado de la demandada interpone recurso de apelación, señalando en lo referente a la forma en que se liquida la asignación de retiro, que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro al estipular el método a aplicarse, considerando que la interpretación correcta corresponde a que el monto de la asignación de retiro equivalga al 70% del salario básico incrementado en un 38,5% de la prima de antigüedad, como hace la entidad. Manifiesta su inconformidad frente a las costas, en atención a que la accionada no ha realizado actos diferentes a la defensa judicial. - Parte demandante (fl. 106-116) Manifiesta su inconformidad frente a la decisión del juez de primera instancia de denegar la pretensión relacionada con la liquidación de la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta el incremento del 20%. Para ello, trajo a colación sendos pronunciamientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con pretensiones similares al del asunto de la referencia, donde se acede el aumento porcentual solicitado.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación interpuesto y sustentando oportunamente en primera

similares al del asunto de la referencia, donde se acede el aumento porcentual solicitado.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación interpuesto y sustentando oportunamente en primera instancia se ordenó notificar al Ministerio Público personalmente y a las demás partes por estado (fl.188). Cumplido lo anterior, se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión, en el mismo auto se corrió traslado de diez (10) días al Ministerio Público para concepto de fondo (fl. 192). El apoderado de la entidad demandada concurre a presentar sus alegatos finales en los que reitera los argumentos expuestos a lo largo del trámite procesal (fl. 194-196) La parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. Página 3 de 10Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2015-00265-01

B. Problema Jurídico.

De acuerdo a los argumentos que sustentan la alzada, el problema jurídico se circunscribe a determinar si el señor WILSON RODRIGUEZ CASTELLANOS tiene derecho al REAJUSTE de su ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO tomando como

De acuerdo a los argumentos que sustentan la alzada, el problema jurídico se circunscribe a determinar si el señor WILSON RODRIGUEZ CASTELLANOS tiene derecho al REAJUSTE de su ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO tomando como salario el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% y aplicando el 70% del salario y a ese resultado sumarle el 38.5% de la prima de antigüedad

C. Marco normativo y jurisprudencial aplicado al caso concreto.

La Sala procederá al análisis del problema jurídico planteado, reseñando de manera separada cada uno de los aspectos que son objeto de la controversia, así: 1) Aplicabilidad del inciso 2° del Decreto 1794 de 2000 para liquidar la asignación de retiro del demandante WILSON RODRIGUEZ CASTELLANOS. Como primera medida, la Sala considera necesario hacer un recuento de la normatividad relacionada con el paso o tránsito efectuado de los soldados voluntarios a soldados profesionales, así como del régimen prestacional aplicable a estos servidores públicos. A este respecto es preciso aclarar que en la actualidad y de acuerdo con la normatividad que rige las Fuerzas Militares, la figura de Soldado Voluntario desapreció bajo la denominación unificada de "SOLDADO PROFESIONAL". Así pues, la Ley 131 de 1985, "Por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario", dispuso en sus artículos segundo y cuarto lo siguiente: Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio

Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan" Articulo 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto". La citada ley estableció el servicio militar voluntario para quienes habiendo prestado el servicio obligatorio, manifestaran el deseo al Comandante de Fuerza de prestar el servicio militar voluntario y sean aceptados por él, señalándose para éstos una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo. Página 4 de 10Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2015-00265-01 Por SU parte, el Decreto 1793 de 2000, "Por el cual se expide el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares", dispuso lo siguiente: "Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas". "Articulo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional

ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas". "Articulo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos". "Articulo 42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Lev 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales". (Resaltado fuera de texto original) Con la entrada en vigencia del referido decreto se dejó establecido que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional del soldado profesional con base en lo dispuesto en la Lev 4^ de 1992 sin desmejorar los derechos adquiridos y se dispuso, además, la aplicación del mismo tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. De acuerdo con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 "perla cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal del soldados profesionales de las fuerzas militares", en el cual se dispuso lo que sigue: "Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legai vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del articulo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo

al salario mínimo legai vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. "Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del articulo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Lev 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). (...)" (subrayado y negrilla fuera del texto original). Con base en las citadas disposiciones se logra concluir que quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1986, devengarían un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% del mismo, excepción que en consideración de la Sala, es el punto de partida para determinar si al señor WÍLSON RODRIGUEZ CASTELLANOS le correspondía devengar dicha asignación a partir del 1° de noviembre de 2003, fecha en la que fue vinculado en calidad de SOLDADO PROFESIONAL al Ejército Nacional (fl. 8). Página 5 de 10Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2015-00265-01 Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del pasado 25 de agosto de 2016\, en síntesis, las siguientes consideraciones: "Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta

profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso Que los mismos devenparian mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario. En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Lev 131 de 1985. cuyo artículo 4° establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueído, una "bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%". De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles Integramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que íes fue determinado por el artículo 4° de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.". (Resaltados fuera del texto original) Así las cosas, es claro que los soldados voluntarios que se incorporaron al Ejército Nacional en vigencia del régimen previsto en la Ley 131 de 1985 y que con posterioridad

(Resaltados fuera del texto original) Así las cosas, es claro que los soldados voluntarios que se incorporaron al Ejército Nacional en vigencia del régimen previsto en la Ley 131 de 1985 y que con posterioridad a la expedición del Decreto 1793 de 2000 fueron reclasificados como soldados profesionales, conservaron el derecho a devengar el salario (antes llamado bonificación) que venían percibiendo conforme a la norma que regía para la fecha de su incorporación, es decir, el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo. Luego de la expedición de la Ley 923 de 2004, "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política". surgió el Decreto 4433 de 2004, norma que cobija actualmente a los miembros de las Fuerza Pública y que establece para efectos de la asignación de retiro lo siguiente: "Articulo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: ' Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, Magistrada Ponente Sandra Lisseth Ibarra Vélez, Radicación No. 85001333300220130006001 Página 6 de 10Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2015-00265-01

Página 6 de 10Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2015-00265-01 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6" del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficíales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1" del Decreto-lev 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este articulo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxiíios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales. (...) Articulo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las

soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho ountg cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes". (Subrayado y negrilla fuera del texto). De lo anterior se desprende que al momento de liquidar las asignaciones de retiro, se debe tener en cuenta el 40% del Salario Mínimo Legal (artículo 1" del Decreto-ley 1794 de 2000) y un 38.5% de prima de antigüedad. Sin embargo -se reitera-, conforme el artículo 1° del Decreto 1274 del 2000, aquellas personas que a 31 de diciembre de 2000 obraban como soldados voluntarios, tendrán como beneficio alterno del sistema, el de efectuarse la operación aritmética, no con el 40% del SMLMV, sino con el 60% de tal concepto. Conforme a lo expuesto, la Sala no comparte la decisión del A Quo de denegar la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro tomando como salario base el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% y no en un 40%, ya que como quedó establecido en párrafos precedentes, el señor RODRIGUEZ CASTELLANOS tenía derecho al reconocimiento de este incremento del 20%, en atención a que se vinculó al

quedó establecido en párrafos precedentes, el señor RODRIGUEZ CASTELLANOS tenía derecho al reconocimiento de este incremento del 20%, en atención a que se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular el 02 de mayo de 1991 y posteriormente fue clasificado como soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003 (fl. 9), cumpliéndose de esta manera con los requisitos establecidos en el Decreto 1794 de 2000 para ser beneficiario de la excepción allí contemplada, esto es, que su salario en actividad fuera equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, tal como lo concluyó el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes reseñada. Página 7 de 10Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda instancia Expediente No. 680013333008-2015-00265-01 Así las cosas, la Sala adicionará los numerales primero y segundo de la sentencia apelada en el sentido de señalar que la nulidad del oficio No. 2015-9384 de fecha 18 de febrero de 2015 también recae sobre la negativa de reliquidar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta como salario base el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, en consecuencia, ordenar a la Caja de Retiro que reajuste la asignación de retiro del señor WILSON RODRIGUEZ CASTELLANOS sobre la base de un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%. 2) Interpretación de la fórmula para liquidar la asignación de retiro prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Frente a los requisitos para acceder a la asignación de retiro por parte de los soldados

1. Interpretación de la fórmula para liquidar la asignación de retiro prevista en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Frente a los requisitos para acceder a la asignación de retiro por parte de los soldados profesionales y la forma en que debe efectuarse su liquidación, se tiene que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, dispone que el soldado profesional que solicite el retiro por voluntad propia o sea retirado del servicio activo habiendo cumplido veinte (20) años de servicio, adquiere el derecho para que a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario mensual a la fecha del retiro, adicionado con un treinta v ocho punto cinco por ciento (38.5) de la prima de antigüedad, sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual forma los militares que se desempeñan como Soldados Profesionales en las distintas Fuerzas a saber: Ejército Nacional, Armada Nacional y Fuerza Aérea, devengan como contraprestación a los servicios prestados, es decir, como salario o asignación salarial, el equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente establecido por el Gobierno, incrementado en un 40% o en un 60% del mismo salario (según el caso) tal como lo dispone el art. 1° Decreto 1794 de 2000. el cual estableció el régimen salarial v prestacional para el personal de soldados profesionales de la fuerza pública.

como lo dispone el art. 1° Decreto 1794 de 2000. el cual estableció el régimen salarial v prestacional para el personal de soldados profesionales de la fuerza pública. De lo anterior se deduce que la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y, en especial de los soldados profesionales, será liquidada teniendo en cuenta la siguiente fórmula con base en las normas analizadas así: AR= Asignación de retiro SIVIMLV= Salario mínimo mensual legal vigente PA= Prima de antigüedad equivalente al 38.50% de dicha prestación percibida en actividad (art. 16 D. 4433/04) AR= {(1 SMMLV+ 60 % del SMMLV) 70 %} + (PA 38.50 %) La fórmula y los criterios utilizados para la liquidación de la asignación de retiro del demandante por la Caja de Retiro, como puede notarse después de confrontar las normas Página 8 de 10Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Expediente No. 680013333008-2015-00265-01 que regulan dicho procedimiento, es errónea. En efecto, tal como se anticipó, le asiste razón a la parte actora cuando afirma que el porcentaje referido a la prima de antigüedad se está afectando dos veces al aplicarse un procedimiento no establecido en la norma que regula la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales. Se afirma lo anterior en tanto el procedimiento efectuado por la parte accionada implica calcular la prima de antigüedad sobre el porcentaje establecido en la norma antes aludida, es decir, 38,5% y dicho valor, luego de ser sumado a la asignación básica, se afecta

calcular la prima de antigüedad sobre el porcentaje establecido en la norma antes aludida, es decir, 38,5% y dicho valor, luego de ser sumado a la asignación básica, se afecta nuevamente al calcular el 70% del total obtenido, lo cual, se insiste, no atiende al tenor literal de lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2.004. Conforme a lo anterior se confirmará la sentencia apelada que ordenó reliquidar la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta la prima de antigüedad en un 38,5% sin que este concepto pueda ser afectado con una nueva porcentualización del 70%.

D. Costas.

Como primera medida debe señalarse que la demandada solicita se revoque la condena en costas ordenada en primera instancia teniendo en cuenta que sus actuaciones no fueron diferentes a la defensa judicial, y con ellas no se visualiza temeridad o mala fe. Sobre este tema, la Sala precisa que en vigencia del Decreto 01 de 1984 o anterior Código Contencioso Administrativo, el artículo 171 disponía que para la condena en costas se tendría en cuenta la conducta asumida por las partes, esto es, tenía un carácter subjetivo que dependía del comportamiento procesal de la parte vencida, sin embargo con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Ley 1437 de 2011 en su artículo 188 consagra una condena en costas de carácter objetivo, es decir, se condena a la parte vencida dentro del proceso sin que se juzgue su comportamiento procesal, atendiendo a lo establecido en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso, en consecuencia, la condena en costas ordenada por el

comportamiento procesal, atendiendo a lo establecido en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso, en consecuencia, la condena en costas ordenada por el A Quo a la entidad accionada resulta procedente por ser la parte vencida en el proceso. De otra parte, se condenará en costas de segunda instancia a la demandada por haberse resuelto en forma desfavorable el recurso de apelación interpuesto, las cuales se liquidarán de manera concentrada por el A Quo, conforme al artículo 366 del C.G.P. Las agencias en derecho se fijarán en auto separado, por el Juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Página 9 de 10Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda instancia Expediente No. 680013333008-2015-00265-01

PRIMERO: ADICIONAR los numerales primero y segundo de la sentencia apelada en el sentido de señalar que la nulidad del oficio No. 2015-9384 de fecha 18 de febrero de 2015 también recae sobre la negativa de reliquidar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta como salario base el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, en consecuencia, ordenar a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES que reajuste la asignación de retiro del señor WILSON