TA SANT - 680013333008-2015-00360-01-(13-12-2018)

Rama judxoal Cons^ Superior de la Judicatura República de Col<wrd>ia

CONSEJO DE ESTAIX)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2.018)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333008-201 5-00 3 60-01

Demandante: GUILLERMO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ con

cédula de ciudadanía No. 2.112.599

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FI. 1) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 212506 del 11.06.2014 y VPB

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(FI. 1) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 212506 del 11.06.2014 y VPB 18998 del 28.10.2014, que reconocen al demandante su pensión de vejez, pero sin tener aplicar la Ley 33/85 de manera integral, 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar y pagar la mesada pensional que devenga el demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagar la diferencia que por el anterior concepto se origine a favor del demandante, desde la fecha en que se reconoció la pensión hasta que se cumpla con la sentencia.

2. Hechos

(FIs. 1 a 2) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que: i) el demandante laboró como empleado público en el SENA durante más de 25 años, ii) se le reconoció pensión de vejez en Resolución No. 8659 del 2009 con base en la L.71/88, iii) el 01.04.2009 presentó petición de reliquidación de pensión, siendo resuelta de2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333008-2015-0036C-01. Actor: Guillermo Martínez Rodríguez Vs. Colpensiones manera negativa el 11.06.2014, iv) mediante la Resolución VPB 18998 del

680013333008-2015-0036C-01. Actor: Guillermo Martínez Rodríguez Vs. Colpensiones manera negativa el 11.06.2014, iv) mediante la Resolución VPB 18998 del 28.10.2014 se reliquida el monto de la pensión con el promedio de los diez últimos años de servicio, sin incluir todos los factores salariales devengados, tales como, asignación básica mensual, subsidio de alimentación, bonificación, prima de junio, prima de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, viáticos, vacaciones, auxilio educativo, horas extras diurnas, horas extras nocturnas.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 2 a 5) Se citan como tales los arts. 1, 48, 53 de la Constitución Política; art. 36 Ley 100/93; arts. 1 y 3 Ley 33/85. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos administrativos demandados desconocen lo regulado en la SU del 04.08.2010 según la cual la mesada pensional está compuesta por todos los factores

inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos administrativos demandados desconocen lo regulado en la SU del 04.08.2010 según la cual la mesada pensional está compuesta por todos los factores salariales cancelados de forma periódica y habitual.

C. Contestación a la demanda

(FIs. 77 a 79) COLPENSIONES, por intermedio de. apoderada judicial debidamente constituida, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, formula las que denomina: a) prescripción; b) inexistencia de la obligación; c) genérica. En su criterio, las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición, y aplicando la Ley 33/85, es decir con un IBL equivalente a los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones en el último año de servicios, en atención a lo previsto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias SU 230/2015 y C-258 de 2013. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

C. La Sentencia de primera instancia

(Fls.91 a 96 Vto) Arriba identificada, resuelve i) declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 212506/2014 y VPB 18998/2014; ii) condenar a Colpensiones a reconocer3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No.

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333008-2015-00360-01. Actor: Guillermo Martínez Rodríguez Vs. Colpensiones y pagar al demandante la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, del 30.05.2008 al 29.05.2009, incluyendo lo recibido por concepto de, sueldo o asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación de servicios, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, prima de servicio de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, pagando las diferencias resultantes entre la reliquidación ordenada y las sumas efectivamente canceladas; iii) ordenar a Colpensiones, realizar las compensaciones a que haya lugar, en caso no haber pagado la totalidad de los aportes de ley, realizando los descuentos respectivos, iv) declara probada la prescripción respecto de las sumas causadas con anterioridad al 12.11.2011, y v) condena en costas al demandado. Como fundamento de esta decisión precisa que: a) el demandante nació el 25.06.1948, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100/93 contaba con más de 45 años de edad, b) se le reconoció pensión, como beneficiario del régimen de transición de que trata el art. 36 de la Ley 100/93, efectuando la liquidación sobre el ingreso base de liquidación reglamentado en el art. 21 ibídem, c) encontró probado que devengó

art. 36 de la Ley 100/93, efectuando la liquidación sobre el ingreso base de liquidación reglamentado en el art. 21 ibídem, c) encontró probado que devengó además de la asignación básica mensual, otros factores salariales que deben ser incluidos en la reliquidación de la mesada pensional, conforme lo dispone la Ley 33/85, d) se aparta del contenido y el alcance del precedente jurisprudencial de la Sentencia de la Corte Constitucional SU 230/2015, en desarrollo del reconocimiento de la autonomía e independencia inherentes a la Administración de Justicia y al ejercicio de la función judicial, por considerar que la misma desconoce derechos fundamentales de los sujetos procesales y por su efecto regresivo, e) frente a los factores que deben tenerse en cuenta para la determinación de la base de liquidación de la pensión, refiere que deben ser aquellos percibidos por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, y cita en su apoyo la SU del 25.02.2016 del Consejo de Estado.

D. La apelación

(FIs. 101 a 103) Colpensiones con apoyo en las Sentencias C-258/2013 y SU 230/2015, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido como transición de la Ley 33/85, por lo que no resulta procedente reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dado que la norma aplicable es la contenida en los arts. 36 y 21 de la Ley4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dado que la norma aplicable es la contenida en los arts. 36 y 21 de la Ley4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333008-2015-00360-01. Actor: Guillermo Martínez Rodríguez Vs. Colpensiones 100/93. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 19.07.2017 (FI. II9 vto), quien admite la apelación ese mismo día (FI. 120) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 121 a 124. El 14.03.2018 reingresa al Despacho (FI. 127), para luego por Auto del 15.03.2018 (FI. 128) decretar un receso prudencial a la espera de pronunciamiento del H. Consejo de Estado, proveído que no fue recurrido por las partes. Por Auto del 22.11.2018 se ordena correr traslado para alegar (FI 133). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia al 12.12.2018 (FI. i42Vto). De este trámite se destacan las

ALEGACIONES, así:

A. Colpensiones a Fiis. 137 a 138, solicita se revoque la sentencia de primera

segunda instancia al 12.12.2018 (FI. i42Vto). De este trámite se destacan las

ALEGACIONES, así:

A. Colpensiones a Fiis. 137 a 138, solicita se revoque la sentencia de primera instancia. Cita en su apoyo las Sentencias C-258/2013, la SU 230/2015 de la Corte Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición.

Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93.

B. La parte demandante a fl. 139 a 142 solicita que confirme el fallo apelado, pues al momento de la presentación de la demanda las SU del 04.08.2010 y del 25.02.2016 tenía una pacífica aplicación tanto por el Consejo de Estadohasta el 08.06.2018, inclusivecomo por el Tribunal Administrativo de Santander, al punto que estos tribunales se apartaban se las Sentencias C-258/2013 y SU 230/2015. Señala que la SU del 28.08.2018 es inaplicable pues viola el principio de confianza legítima, el cual es intangible a cambios jurisprudenciales bruscos e intempestivos como los en ella adoptados.

La Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto,

La Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.5

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333008-2015-00360-01. Actor: Guillermo Martínez Rodríguez Vs. Colpensiones

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018\: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico

previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016"^ y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

Colpensiones 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de

noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333008-2015-00360-01. Actor: Guillermo Martínez Rodríguez Vs. Colpensiones mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos; de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el

período a liquidar así: "- Si faltare menos; de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE", o) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subrejglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. El demandante es beneficiario del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 25.06.1948 (Fi 12), según se reconoce en la Resolución 8659 del 23.09.2009 (FIs. 12 a 16), por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenia 45 años y nueve meses de edad.

Resolución 8659 del 23.09.2009 (FIs. 12 a 16), por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenia 45 años y nueve meses de edad.

2. El 23.07.2005 causó el derecho a percibir la pensión (Fi. 27Vto), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución VPB 18998 del 28.10.2014 (FIs. 26 a 30Vto.). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley

100/93.

3. El 29.05.2009 la parte actora se retiró del servicio, según se indica en el "Certificado de Información Laboral" del 15.04.2011 expedida por la Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENASANTANDER (Fi. 10).

4. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución 8659 del 23.09.2009 (Fis. 12 a 16), que fue modificada en la Resolución VPB 18998 del 28.10.2014 (Fis.26 a 30), aplicando el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 al acreditarse que contaba con más de 55 años de edad y 1.3327

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333008-2015-00360-01. Actor: Guillermo Martínez Rodríguez Vs. Colpensiones semanas cotizadas, equivalentes a 9.329 días. La Sala resalta que a los

680013333008-2015-00360-01. Actor: Guillermo Martínez Rodríguez Vs. Colpensiones semanas cotizadas, equivalentes a 9.329 días. La Sala resalta que a los folios 27 y 27Vto se precisa que en la liquidación de la pensión se aplica lo dispuesto en la Circular 01 de 2012, se reconoce una tasa de reemplazo del 75% y el IBL se establece "con el promedio de los factores salariales devengados en los último año de servicios, dispuestos en el art. 1 del D. 1158/94". Esta pensión se reconoce a partir del "01 de junio de 2009", con fundamento en la Ley 100 de 1993. En CONCLUSIÓN, se tiene que los actos administrativos que liquidan la pensión del demandante aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios, tasa de reemplazo e IBL con respecto a las subreglas establecidas por el H. Consejo de Estado de la SU del 28.08.2016, y además no se probó que se realizaran las cotizaciones al sistema pensional de los factores que la parte actora solicita incluir en la liquidación de su pensión. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos que negaron la reliquidación pensional solicitada por la parte actora. Así, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en las Sentencias del 22 y 29 de noviembre de 2018 -ya citadas-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y

de noviembre de 2018 -ya citadas-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones. Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias.8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333008-2015-00360-01. Actor: Guillermo Martínez Rodríguez Vs. Colpensiónes Cuarto. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notlfíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 36 / 2018. Los Magistrados,

SOLANOE BLANCO VILLAMIZAR I

RAFAEL GUTIÉRREZ SOLÁNO.

IVÁN MAURICI