TA SANT - 680013333008-2016-00175-01-(02-05-2019)

€J ltaJtk-l.`' C`<m`|`)`) Sup(.ri.jT ú`> 1.` Jud ic.dt`}ro R.`¿>`.'ibl i.`,i d¢ C `olnn`b¡.` _ _ "'H'h(:L^_'N5£_ ¥l``C' J= SY,?`:)8`) n)t!?Kü ouj^ -cohrrml SIGCMA-SGC Bucaramanga, Í)OS (o2)c}s \+oiuo c9e, ±2}S M\\ Cb\YIWve C2014)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

IvllLCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680013333004-2016-000175-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECH0

PATRICIA NEIRA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 18 de Junio de 2018, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora PATRICIA

Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora PATRICIA NEIRA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL IVIAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que la señora PATRICIA NEIRA solicitó el día 18 de septiembre de 2013, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓN-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No 046 del 17 de enero de 2014, se le reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron canceladas el día 20 de marzo de 2014. R;iarTia J€iid§cía! cI fbcr í]"Nc®

Co¢+s®b Supe!rfior dR ta J®icaaff a CbrBejo d® EstENÍo JurBcftciÉri ck± ki Corúi±ri.:iiceio ÁdmÉnis úüiva óe SsrÉsteTSentencia de Segunda lnstancia Exped íente 68ooi3333oo8-2016-00175-01 c. Que la fecha límte para realizar la respectiva cancelación era el 23 de diciembre de 2013, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo. d. Que el 11 de mayo de 2015, el actor solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad.

2. PRETENSIONES "PRIMERO: Declararki nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 11 de mayo de 2015, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, con{ados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

SEGUNDO: Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNcesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

SEGUNDO: Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN- ÍVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) dias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1 Condenar a LA NACIÓN - NIINISTERI0 DE EDUCACIÓN NACIONALFOND0 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que` se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006] equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma

2 Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

FOND0 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO

demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma 2 Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FOND0 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIO a:::vc:nodc:m,;antod,!mp,angu:,Ódnel3:,aJpu::eesrd%au',os:t,:oqudeeh?:a§uAgñrc:8nN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011-C.P A C A„ tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de ;a cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso

3. Condenar a la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOND0 NACIONAL DE PRESTACI0NES SOCIALES DEL MAGISTERIO-que s,e dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P A C A y siguientes en lo que corresponda.Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333oo8-2oi6-ooi75-ol

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Ariículo 365 y 366 del Código General del Proceso.

estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Ariículo 365 y 366 del Código General del Proceso. 5 Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del Pnoceso, " (Sic) ÍFls 5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas violadas los artículos 2, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; Decreto 1919 de 2002, la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en el pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fls. 5-20)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se hizo de acuerdo a lo establecido por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 Propuso como excepciones ÍJ VWCULAC/ÓW DEL L/7-/SCOWSOR7-E, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S A , toda vez que se le atribuye la calidad como vocera administradora del patrimonio autónomo al Fiduciario quien viene siendo el principal responsable de garantizar la administración del patrimonio entregado por el fiducomitente; ii) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, argumen\ando que el Fonclo no expidió los actos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la Secretaría de Educación; iii) PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, Ios derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible, y v/ GENÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada. (fls. 70-81 )

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga,

solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada. (fls. 70-81 )

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió parcialmente a la pretensiones de la demanda al considerar que la

3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333oo8-2oi6-00175-01 demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, pues está acreditado que el pago de las cesantías solicitadas se realizó fuera del termino determinado para tal efecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que la señora PATRICIA NEIRA radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 18 de septiembre de 2013, por lo que la entidad accionada contaba con 15 días para expedir el acto administrativo, esto es, hasta el 09 de octubre de 2013 , una vez cumplido este término se cuenta con 10 días para la ejecutoria del acto administrativo, es decir, hasta el 24 de octubre de 2013 y a partir de ese término el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el 31 de diciembre de 2013 para efectuar el pago

DEL MAGISTERIO contaba con 45 días para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el 31 de diciembre de 2013 para efectuar el pago de la cesantía parcial, lo que sólo se dio hasta el 27 de febrero, así , la accionante haya renunciado a los términos de ejecutoria del acto administrativo este en nada afecta el conteo realizado en atención a que para la fecha en que fue proferido ya se había superado el término legal que la demandada tenia para ello AsÍ las cosas, adujo que es evidente que la administración omitió cancelar la sanción moratoria por el pago de las cesantías, dado que por ningún lado se observa que dicha obligación haya sido cancelada en el tériiiino legal correspondiente. Por tanto, declaró la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto emanado del silencio administrativo frerte a la petición presentada el 11 de mayo de 2015, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada cancelar la sanción moratciria a que haya lugar por no cumplir su obligación en el término otorgado en la Ley En cuanto a la prescripción, señaló que no se encuentra probado dicho fenómeno (Fol 138-142)

lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

el término otorgado en la Ley En cuanto a la prescripción, señaló que no se encuentra probado dicho fenómeno (Fol 138-142) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho €i la sanción moratoria se hace exigible desde que la resolución que ordena el pago queda en firme Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moíatoria. Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, establecido en la Ley 91 de 4 ®Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oo8-2oi6-00175-01 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régmen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 AsÍ mismo, indica que la demandada es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 Sin embargo,

AsÍ mismo, indica que la demandada es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A., por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible. (Fls.148-157)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma lgualmente señala que la administración aplica indebidamente la norma correspondiente (Fls.179-183)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos de la apelación, solicitando declarar probada la prescripción, inexistencia de la obligación, y falta de competencia del Ministerio de Educación, toda vez que de acuerdo con la Resolución expedida por la Secretaría de Educación del ente territorial, la solicitud de prestación se tramitó

prescripción, inexistencia de la obligación, y falta de competencia del Ministerio de Educación, toda vez que de acuerdo con la Resolución expedida por la Secretaría de Educación del ente territorial, la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (Fls 184-194)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a

5Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oo8-2016-00175-01 la jurisdicción ordinaria lal)oral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sgnción moratoria por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago ]e una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentariat, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado2 y de acuerdo

legal y reglamentariat, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA

2. PROBLEMAJURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora PATRICIA NEIRA tiene derecho o n(>, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el f€mómeno de prescripción y si es procedente o no la indexación de la condena.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moclificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas t> parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo

las cesantías definitivas t> parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación. Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabaiador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva (i parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. ' Consejo de estado Sala de lo contencioso administrativo Sección cuarta Conseiero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez 5 dejulio de 2016 Radicación no 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Conseio de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo CP Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Exi) No 76001-23-31-000-2000-02513-01 (lJ) Conseio De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda CP Sandra Lisset lbarra Velez, 16 de iulio de 2015, EXP 150012333000 201300480 02 (1447-2C15) 6 ®Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333008-2016-00i75-01 El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas

Exped iente 68ooi3333008-2016-00i75-01 El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera. -La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. -Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de

vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. -Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago -Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: " . . . La indemnización moratoria dg ue trata la Le 244 de 1995 es una sanción a o del em leador moroso a favor del traba establecida con el de resarcir los daños ciue se causan a este último con el incumplimiento en el Daao de la li uidación definftiva del auxilio de cesantíai±p los términos de la mencionada !£)L El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanci.Ón a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación, Í. . -'

cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación, Í. . -' En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanciónSentencia de Segunda lnstancia Exped íente 68ooi3333oo8-20i6-00175-01 moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de re{rasd" (subrayado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jjrisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al

efectos de la unificación jjrisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescrtos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario b¿ase de liquidación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas, en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diana devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede compr€mder una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la oblig¿ación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías

privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas 3 Conseio de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Dr GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No 73001 -23-31 -000-2004-01302-02 ( 1872-07) 4 Conseio De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De Julio De 2018 Rad 73001-23-33-000-20i4-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tiene el ]uez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento. un acto administrativo que resulta lesivo del orden iurídico superioi 8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333008-20i6-00i75-Oi Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma.

8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333008-20i6-00i75-Oi Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma. RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACION DE EXTENSION EN EL TIENIPO MOF.ATORIA {Asignación Básica) (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Viaente al retiro del servicio AsiQnación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del

suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores

administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A pariir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonia co.n el ariículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, Ia renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que

momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, 9Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333oo8-2oi6-00175-01 causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indic-i3n..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lrJdustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa cJe los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple cor,' determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se est.c]ría ante doble castjgo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de

porque con ello se est.c]ría ante doble castjgo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moi.atoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio dei la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seivicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajus!ada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentari¿is.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello Ímplique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, suscep{ible de ser ajustada con los índices de prec:os al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisi{iva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicic de la Sala para justificar la indexación de la sanción por

adquisi{iva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicic de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad Iíquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor>, , pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación ir]satisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191 En suma, la natLiraleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el ti