TA SANT - 680013333008-2016-00189-01-(04-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, CÜ;.TRO (04) ¿E

AERIL DE DÜS MU

OiECINOEVÉ

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO

TEMA:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

MARCO ANTONIO HERRERA SUAREZ

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES 680012333000 - 2016 - 00189 - 01

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ/ REGIMEN DE

TRANSICIÓN EMPLEADO PÚBLICO / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia proferida el 2 de mayo de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga, que concedió las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar a nulidad parcial de la Resolución No 4714 de 2010, nulidad de la Resolución 1498 de 2010, Res. GNR 157730 de 2013, Resolución y VPB 6594 de 2013 Res. GNR 36719 de 2016 y Res. GNR 102696 DE 2016, que niegan la reliquidación y pago de la pensión teniendo en cuenta los parámetros del régimen de transición de la ley 100 de 1993 en concordancia con la ley 100 de 1993, aplicando la tasa de

pago de la pensión teniendo en cuenta los parámetros del régimen de transición de la ley 100 de 1993 en concordancia con la ley 100 de 1993, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% del IBL con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios SEGUNDA. Como restablecimiento del derecho ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión del demandante atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985, es decir, sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. HECHOS Se indica en la demanda que al actor laboró en como empleado público en el Municipio de Bucaramanga, se reconoció pensión de jubilación bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición, artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificada por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, condicionada al retiro del sen/icio, aplicando una taza de reemplazo del 78.99% , el actor solicitó reliquidación de la pensión conMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente NO.680012333000 - 2016 - 00189 - 01

Sentencia de segunda instancia la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio, siendo negada por la entidad accionada.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante trae a colación las siguientes normas: Constitución Política: artículos 48, 49, 53 y 58 y 150

Legales. Ley 33 de 1985 y Ley 100 de 1993. En relación con el concepto de violación manifiesta que las normas que regulan

Constitución Política: artículos 48, 49, 53 y 58 y 150

Legales. Ley 33 de 1985 y Ley 100 de 1993. En relación con el concepto de violación manifiesta que las normas que regulan el reconocimiento pensional del demandante, en especial la Ley 33 de 1985 - en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993-, disponen que debe ser liquidada sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo en dicha norma sino en la síjntencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y considera que el actor tiene derecho pues a la entrada de la transición tenia 15 años cotizados y contaba con más de 40 años de edad. La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que se reconoció la pensión del demandante con fundamento en la ley 33 de 1985, si bien se aplicó la ley 797 de 2003 por favorabilidad, con los factores salariales de los 10 años anteriores a la adquisición de derecho. Con fundamento en la sentencia SU 230 2015 respecto al IBL no es factor de Transición, este solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización. Por lo que los factores salariales al momento de determinar el ingreso base de liquidación son los contemplados en el decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hayan efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones. EL Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia en audiencia inicial del 2 de mayo de 2017^ en donde declaró la nulidad

efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones. EL Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia en audiencia inicial del 2 de mayo de 2017^ en donde declaró la nulidad parcial de la Resolución No 4714 de 2010, nulidad de la Resolución 1498 de 2010, Resolución GNR 157730 de 2013, Resolución VPB 6594 de 2013, Resolución GNR 36719 de 2016, Resolución GNR 102696 de 2016 y Resolución VPB 24714 de 2016 ; ordenó reliquidar la pensión de la parte actora con la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre y prima de navidad y efectuar los descuentos por aportes no cancelados; declaró no probada la excepción de prescripción y condenó en costas, lo anterior con fundamento en la sentencia del Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 que los factores no pueden considerarse de manera taxativa sino que están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el actor y respecto al IBL tomó como referencia la sentencia del 25 de febrero de 2016, tesis que manejó el Tribunal Administrativo de Santander en sentencia del 14 de abril de 2016, dentro del radicado No,. 686793333001201300030201.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

III. SENTENCIA APELADA 1 Folio 130

2Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N°,680012333000 - 2016 - 00189 - 01 Sentencia de segunda instancia

IV. LA APELACIÓN

1 Folio 130 2Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N°,680012333000 - 2016 - 00189 - 01 Sentencia de segunda instancia

IV. LA APELACIÓN La entidad demandada^ solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones, señalando que la decisión no se aparte de la posición establecida por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 según la cual debe entenderse que el régimen de transición procede solo respecto a la edad, monto y semanas más no respecto del IBL.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 20 de septiembre de 2017 a foliolóO se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y con auto de fecha 13 de agosto de 2018, fol. 172, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

Con auto de fecha 9 de noviembre de 2018, fol. 182, se decidió postergar la decisión de fondo hasta tanto fuera proferida la sentencia de unificación sobre el tema asunto de debate, por parte del Honorable Consejo de Estado.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante: solicita se dicte sentencia en concreto y se establezca el monto que debió ser reconocida por primera mesada pensional, además se establezca la inclusión de los factores salariales y el IBL del último año de servicio.

La parte demandante ni el Ministerio Público hicieron pronunciamiento en esta etapa procesal.

VII. CONSIDERACIONES

inclusión de los factores salariales y el IBL del último año de servicio. La parte demandante ni el Ministerio Público hicieron pronunciamiento en esta etapa procesal.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instancia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, los problemas jurídicos corresponden a determinar cuáles son los factores salariales que integran el IBL del derecho pensional de la actora, teniendo en cuenta que se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que su pensión fue reconocida bajo la Ley 100 de 1993.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993^ determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. 2 Folio 142 ^ ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, ei tiempo de servicio o ei número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que ai momento

dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, ei tiempo de servicio o ei número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que ai momento de entrar en vigencia ei Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será ia estabiecida en ei régimen anterior ai cuai se encuentren afiiiados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a ia pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en ia presente Ley.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No.680012333000 - 2016 • • 00189 - 01 Sentencia de segunda instancia La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación "cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los

Segunda del Consejo de Estado: "Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constituido una constante en ei tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por ia Sala, de manera pues que se descarta en principio o ai menos en cuanto ai contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan ei derecho pensional de ios beneficiarios de dicho régimen"

(negrillas del originai)''. Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018^ la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso

las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (11) el cotizado durante todo ei tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. 1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad, la definición de seguridad social prevista en el artículo 48 de Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia dei 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000-23-25-0002003-07987-OlExpediente: 0836-08. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ' Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01Medio de Controi: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

2003-07987-OlExpediente: 0836-08. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ' Radicación. 52001-23-33-000-2012-00143-01Medio de Controi: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N°.680012333000 - 2016 - 00189 - 01 Sentencia de segunda instancia la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 20106 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio interpretativo allí expuesto traspasa la voluntad del legislador "el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". En consecuencia, tomar en cuenta solo los factores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pensión, sino que con esta interpretación "(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (111) se asegura la viabilidad financiera del Sistema". 1.4. Se precisó que las pensiones que hayan sido liquidadas y reconocidas con fundamento en la tesis que sostenía el Honorable Consejo de Estado se entienden conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes

conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámetros allí establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CASO EN CONCRETO.

Teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala procede a decir lo pertinente.

1. Mediante la Resolución 12751 de 2007^ le fue reconocida al demandante la pensión de jubilación como servidor público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condicionada al retiro del servicio, siendo recurrida el 7 de enero de 2008.

2. Con la Resolución 4714 de 2010^, se resolvió el recurso de reposición, con respecto a la edad y tiempo se aplicó ley 33 de 1985 y al ingreso base de cotización artículo 33 de la ley 100 de 1993promedio de los 10 últimos años y los factores a tener en cuenta los reportados como cotizados por el empleador de conformidad con el artículo 18 de la ley 100 de 1993.

3. Por Resolución No. 1498 de 2010^, se resolvió el recurso de apelación, confirmando la resolución apelada con fundamento que la prestación se cotizó con el 75% de los factores salariales sobre los cuales cotizó, según el decreto 1158 de 1994.

4. Según Resolución del 223 del 2012^°, se incluyó en nómina a partir del 2 de agosto de 2011. Decisión que fue recurrida.

4. Según Resolución del 223 del 2012^°, se incluyó en nómina a partir del 2 de agosto de 2011. Decisión que fue recurrida. "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no Impedían la Inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio" ^ Folios 1 8 Folios 1 9 Folio 4

Folio 7Medio de Controi: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N°.680012333000 - 2016 •••• 00189 •• 01 Sentencia de segunda instancia

5. Que por Resolución GNR 157730 de 2013^^ se modificó la resolución 223 de 2012 y se liquidó teniendo en cuenta la ley 100 de 1993, al decreto 797 de 2003, aplicando una taza de reemplazo del 78.99% teniendo en cuenta que cotizó 1.725 semanas y Ingreso base de cotización, dio aplicación al artículo 18 y 19 de la ley 100 de 1993 y decreto 1158 de 1994.

6. Que por Resolución No. VPB 6594 de 2013^^, se resolvió el recurso de apelación confirmando la Res. 157730 de 2013, indicando que el IBL es del 78.99% mayor que el obtenido en el estudio con la ley 33 de 1985 que sería del 75% y con fundamento en la sentencia C-258 de 2012 que eliminó la liquidación con el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales devengados.

mayor que el obtenido en el estudio con la ley 33 de 1985 que sería del 75% y con fundamento en la sentencia C-258 de 2012 que eliminó la liquidación con el último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales devengados.

7. Que el 11 de diciembre de 2015^^, solicitó nuevamente reliquidación de la pensión con el art. 36 de la ley 100 de 1993, siendo resuelto negativamente mediante Resolución GNR 36719 de 2016^^ manifestando que e IBL no fue aspecto sometido al régimen de transición, solo se incluyó la edad, tiempo de servicios o mesadas cotizadas y monto pensional y los factores salariales para determinar la base de ingreso de liquidación corresponde a los establecidos en el decreto 758 de 1990 y los últimos 10 años anteriores al reconocimiento.

8. Por Resolución GNR 102696 de 2016^^ confirma la sentencia apelada.

Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional de la demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, y por ende, los actos administrativos demandados se encuentran conformes a derecho. Debe tenerse en cuenta que la pensión del demandante fue reconocida sobre el 78.99% de lo cotizado por favorabilidad y reportado por el empleador y lo vengado en los últimos 10 años de servicios lo que concuerda con la primera y segunda stibregla de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y en consecuencia no es procedente ordenar la reliquidación pensional para que se le sean incluidos todos los factores salariales, lo que impone revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

no es procedente ordenar la reliquidación pensional para que se le sean incluidos todos los factores salariales, lo que impone revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Teniendo en cuenta que la decisión de revocar la decisión apelada para negar las pretensiones de la demanda se fundamenta en la reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante en ninguna de las instancias. " Folio 7 " Folio 10 " Folio 18 " Folio 21 ^= Folio 29Medio de Controi: Nulidad y Restablecimiento dei Derecho Expediente No.680012333000 ~ 2016 - 00189 - 01 Sentencia de segunda instancia En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 2Jh de 2019. 7