TA SANT - 680013333008-2016-00191-02-(29-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE YADIRA FERNANDA GAMBOA LAMUS DEMANDADO DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA RADICADO 680013333008 – 2016 – 00191 – 02

ASUNTO INSUBSISTENCIA / EMPLEO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

CANALES DIGITALES DE

NOTIFICACIÓN

egilabogada@gmail.com notificacionesjudiciales@transitobucaramanga.gov.co carlosalfaroabg@hotmail.com xmora@procuraduria.gov.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 003 del 5 de enero de 2016, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior categoría, con el correspondiente pago de salarios, y demás derechos laborales y prestaciones dejados de percibir.

2. HECHOS.

Se indica en la demanda que la actora se encuentra inscrita en carrera administrativa

demandante a un cargo de igual o superior categoría, con el correspondiente pago de salarios, y demás derechos laborales y prestaciones dejados de percibir.

2. HECHOS.

Se indica en la demanda que la actora se encuentra inscrita en carrera administrativa en el cargo de Inspector en la Dirección de Tránsito de Bucaramanga y que mediante la Resolución No 031 de 2008 se concedió comisión para ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción de JEFE OF ICINA ASESORA JURÍDICA adscrito al Despacho del Director General, hasta el 30 de septiembre de 2013, fecha en la cual presentó renuncia al cargo de Inspector.

La renuncia fue aceptada mediante la Resolución No 512 y continuó ocupando el cargo de JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA, ya no en comisión, sino en virtud del nombramiento efectuado mediante la Resolución No 513 del 30 de septiembre de 2013.

Menciona que dicho cargo hasta que fue desvinculada mediante el acto demandado.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Constitucionales. Artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 123 y 209 Legales. Leyes 1437 de 2011.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333008 – 2016 – 0019102 Sentencia de segunda instancia

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Concepto de violación. Considera a parte actora que el acto acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse dado que no tuvo en cuenta la facultad legal, sino que se alegó una causal de retiro del servicio, esto es lo dispuesto

Concepto de violación. Considera a parte actora que el acto acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse dado que no tuvo en cuenta la facultad legal, sino que se alegó una causal de retiro del servicio, esto es lo dispuesto en el artículo 41 literal a) de la Ley 909 de 2004, norma que se refiere a los motivos del retiro del servicio, pero que no faculta al Director de Tránsito para ejercer su poder discrecional.

Agrega que la decisión no tuvo como fundamento el retiro del servicio, sino que correspondió a fines políticos y personales lo que configura desviación de poder.

Resalta que para el momento en que su nombramiento fue declarado insubsistente contaba con 7 años, 11 meses y 14 días en el cargo e JEFE DE OFICINA ASEORA JURIDICA y esto le permitió adquirir un alto grado de confianza lo que es un criterio determinante para la permanencia en el cargo, además, no cuenta con sanciones disciplinarias.

Considera que el acto se encuentra falsamente motivado dado que si bien se indica que esta clase de cargos implica una potestad reglada para rodearse de personas de toda la confianza del nominador, lo cierto es que las circunstancias de hecho que allí se refieren (actos de corrupción) no son reales.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada presentó contestación en forma extemporánea.

III. LA SENTENCIA APELADA

En sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga resolvió

“PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda…

En sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga resolvió

“PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda…

SEGUNDO. CONDÉNASE en costas a la parte demandante…”

Como fundamento de su decisión expuso el A quo:

1. Se remitió al marco normativo y jurisprudencial que aplicable al caso de la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción , y preciso que la naturaleza del cargo que ocupaba la demandante no se encontraba en discusión, por lo que al amparo de la Ley 909 de 2004 el Director de la entidad demandada podía disponer libremente su desvinculación.

1. Encontró que en el acto demandada se expuso la motivación referente a la facultad discrecional del nominador, y precisó el A quo, que si bien no era necesaria la motivación lo cierto es la misma concuerda con la naturaleza de esta clase de vinculación laboral que “exige total confianza de parte del nominador respecto del empelado, la que no existía, como deja ver la consideración del acto enjuiciado, en la nueva administración de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga que inició los primeros días de enero de 2016…”

1. En cuanto al argumento que expuso la parte actora, referente a que el retiro del servicio obedeció a situaciones políticas, pues indica que existía un rumor consistente en que el Alcalde había ordenado al Director de Tránsito despedir a losMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Expediente No. 680013333008 – 2016 – 0019102

consistente en que el Alcalde había ordenado al Director de Tránsito despedir a losMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333008 – 2016 – 0019102 Sentencia de segunda instancia

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trabajadores de la administración pasada por estar inmersos en problemas de corrupción, el A quo encontró que esto fue manifestado por los testigos OSCAR MAURICIO SANABRIA MORALES, RAFAEL HORACIO NUÑEZ LATORRE, CLAUDIA BUSTAMANTE RUIZ y REYNALDO DOMIGUEZ RUEDA, quienes también fueron desvinculados de la entidad.

No obstante, señaló que no obran denuncias ante las autoridades competentes como el Ministerio de Trabajo, o entes de control, y no se aportaron pruebas en el expediente que lleven a tener como falso lo considerado en el acto demandado, o que este fuera producto de una desviación de poder que buscó un fin distinto al buen servicio.

Agregó que el señor RAFAEL HORACIO NUÑEZ quien fungió como Director de la entidad para el año 2013 y quien nombró a la demandante, indicó que en su declaración que tuvo la libertad de escoger o reafirmar a los fun cionarios con los que iría a trabajar, y esta misma facultad fue ejercida por el nuevo Director cuando se vinculó a la entidad, siendo claro además, que la motivación del acto demandad obedeció a dicha facultad.

1. El buen desempeño de la demandante, la ausencia de quejas o investigaciones, los reconocimientos de la entidad gracias a la gestión, entre otros aspectos, no enerva la naturaleza del cargo y, además, la jurisprudencia ha sido enfática en indica

1. El buen desempeño de la demandante, la ausencia de quejas o investigaciones, los reconocimientos de la entidad gracias a la gestión, entre otros aspectos, no enerva la naturaleza del cargo y, además, la jurisprudencia ha sido enfática en indica que lo que se espera del servidor público es su b uen desempeño y apego a las normas.

1. Finalmente, en cuanto a la infracción de las normas en que se debía fundar el acto indico que hay una imprecisión en la norma citada, pues ciertamente esta señala las causales de retiro del servicio, sin embargo, y si bien la redacción no es la mejor, “lo cierto es que de manera general hace un llamado a normas constitucionales legales sin precisarlas todas, y frente a la que hace referencia, aunque no es la que faculta al Director para ejercer la potestad discrecio nal si se relacionad con la facultad que ejercía, la cual era, tratándose de un cargo de libra nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia. Además, nadie discute que aquella facultad estaba en cabeza del Director de Tránsito, por lo que aque lla imprecisión no tiene la fortaleza para tumbar la validez del acto administrativo demandado”.

IV. LA APELACIÓN

La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se concedan las pretensiones, para lo cual expone los siguientes argumentos:

1. Solicita tener en cuenta que se acepta en la sentencia que se invocó la Ley 909 de 2004 en el acto demandado, que no es aplicable al caso concreto, pues el literal a) del artículo 41 no contempla las facultades del nominador para retirar a la

1. Solicita tener en cuenta que se acepta en la sentencia que se invocó la Ley 909 de 2004 en el acto demandado, que no es aplicable al caso concreto, pues el literal a) del artículo 41 no contempla las facultades del nominador para retirar a la demandante del servicio , por lo que es claro que se implementó una norma en forma errona y esto conlleva a que el acto incurre en falsa motivación.

1. Considera que las pruebas demuestran que el acto fue expedido con fundamento razones ajenas al buen servicio sino por razones subjetivas, además, la facultad discrecional sobre los empleos de libre nombramiento y remoción no es ilimitada, e insiste en que las pruebas demuestran la desviación de poder , pues el retiro delMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Expediente No. 680013333008 – 2016 – 0019102 Sentencia de segunda instancia

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servicio tuvo como fundamento supuestos actos de corrupción – no probados ante autoridad judicial -.

1. No discute la naturaleza del cargo que ostentaba la demandante, pero pone de presente que lo que se cuestiona son las motivaciones y fines que disfrazaron la expedición del acto acusado, por cuanto se hizo u so de la facultad del nominador sustentado en normas que no eran aplicables al caso de la actora – lo que demuestra desviación de poder - sin dejar de lado los fines ajenos al buen servicio, los que se encuentran probados con los testimonios recepcionados.

1. Indica que para probar la desviación de poder no era necesario acudir a entes de control sino ante el Juez Administrativo como Juez Natural, y reitera que en este

los que se encuentran probados con los testimonios recepcionados.

1. Indica que para probar la desviación de poder no era necesario acudir a entes de control sino ante el Juez Administrativo como Juez Natural, y reitera que en este escenario se probó la falsa motivación y la desviación de poder.

1. Explica que la fecha de expedición del acto es determinante para acreditar los motivos ocultos que se alega en la demanda, pues se adoptó dentro del cambio de administración por supuestos actos de corrupción y cita la sentencia (sin fecha) del Honorable Consejo de Estado en donde se trató la relación de causalidad de un acto de insubsistencia y el inicio de un proceso disciplinario a partir de la fecha de ambas actuaciones.

1. Afirma que se valoró en forma errónea el testimonio del señor RAFAEL HORACIO NUÑEZ en cuanto a la facultad que éste tuvo cuando ocupó el cargo de Director de la entidad demandada por cuanto lo que sucedió es que se confirmó a la demandante en su cargo debido a su trayectoria y esto demuestra que la permanencia obedecía al buen servicio.

1. Solicita tener en cuenta que la desviación de poder también se configura por aplicación de normas indebidas, y demás, es claro el acto demandado transgrede la Constitución Política, siendo esto pertinente para la declaratoria de nulidad, además, aceptar la posición de primera instancia en cuanto a que la norma citada no incide en la validez del acto, corresponde a avalar la indebida o falsa motivación.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 30 de julio de 2020 , se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de auto del 30 de julio de 2020 , se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha 2 de junio de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante y demandada. Reiteran los argumentos expuestos en primera instancia.

Ministerio Público. No presentó escrito relacionado.

CUESTIÓN PREVIA

Se sometió el presente proceso a estudio de Sala de Decisión a través de la herramienta Microsoft Teams, para la aprobación del respectivo proyecto de sentencia.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333008 – 2016 – 0019102 Sentencia de segunda instancia

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La H. Magistrada Dra. Solange Blanco Villamizar manifestó a través de Microsoft Teams hallarse incursa en la causal de impedimento del artículo 141.1 del CGP 1. Conforme a lo expuesto y por encontrar merito en lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 131 del CPACA2, los restantes miembros de la Sala de Decisión declararan fundado el impedimento y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de

resolutiva de esta providencia.

VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No 003 del 5 de enero de 2016 , mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en un cargo de libre nombramiento y remoción.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1. La carrera administrativa y la provisión de los empleos públicos.

La Constitución Política en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos determinando las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de c arrera y exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisit os y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, al igual que el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.

Al respecto, la Ley 909 de 20043 establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público y en el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en periodo de prueba y en ascenso. Para el caso de los cargos de carrera, el nombramiento se debe hacer en periodo de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido

periodo de prueba y en ascenso. Para el caso de los cargos de carrera, el nombramiento se debe hacer en periodo de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la ley en cita.

2. Empleos de libre nombramiento y remoción. Ingreso y retiro del servicio.

El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, dispone lo siguiente: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1 “…por ser mi cónyuge, actualmente asesor de la DTB y pudiera pensarse tener algún interés indirecto en el proceso”.

2 ARTÍCULO 131. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas:

3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez.

3 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones»Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333008 – 2016 – 0019102 Sentencia de segunda instancia

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disposiciones»Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333008 – 2016 – 0019102 Sentencia de segunda instancia

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2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los

siguientes criterios:

(…)

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

(…)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente, Director o Gerente…”

Se entiende de la norma transcrita, que son empleos de libre nombramiento y remoción, los empleos que implican especial confianza, que tengan asignadas, entre otras, funciones asistenciales y que estén al servicio directo e inmediato del Director de la ent idad, siempre y cuando el empleo se encuentre adscrito al respectivo Despacho.

Ahora, el artículo 41 de la mencionada norma, regula las causales del retiro del servicio de los empleados que se encuentren en cargos de libre nombramiento y remoción, y en e l literal a) dispone “p or declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos d e libre nombramiento y remoción” . El parágrafo 2 del artículo 41, señala que “l a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado…”

del artículo 41, señala que “l a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado…”

En sentencia de fecha 22 de noviembre de 20184 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, recordó que en sentencia del 29 de febrero de 20165, la Corporación había señalado que si bien la regla general es el ingreso a través del sistema de carrera administrativa, existen eventos en los que la Administración requiere “cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que de sempeñan y el grado de confianza que se exige para ello”, y en consecuencia, personas que no han superado el proceso meritorio ingresan al servicio público desempeñar empleos que requieren el más alto grado de confianza para su desempeño, y es precisament e el grado de confianza el que permite al nominador disponer libremente de su provisión y retiro, “incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión”.

Se precisó en la mencionada providencia que “ es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”, lo que encuentra fundamento en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

No obstante, en la misma providencia se precisó que si bien la remoción de estos empleos no requiere motivación, la regla y medida de la discrecionalidad es la

No obstante, en la misma providencia se precisó que si bien la remoción de estos empleos no requiere motivación, la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, dado que la discrecionalidad corresponde a un poder en el derecho y

4 Radicación número: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) 5 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Número interno 3685-2013.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333008 – 2016 – 0019102 Sentencia de segunda instancia

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conforma a derecho que imp lica que su ejercicio se encuentra dentro de límites justos y ponderados.

Al respecto, la citada providencia del 22 de noviembre de 2018 señaló:

“En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En igual sentido, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcio nalidad y razonabilidad, y que el acto

En igual sentido, la Subsección ha sostenido que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcio nalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decis ión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

En Sentencia del 21 de febrero de 20196 el Órgano de Cierre de esta

Jurisdicción precisó:

“No obstante lo anterior, se debe aclarar que aun cuando el ejercicio de la facultad de libre remoción que tiene el nominador en estos casos es discrecional y no requiere motivación, existen unos límites constitucionales a esta facultad 7, la cual debe sujetarse a parámetros de racionabilidad, proporcionalidad y razonabilidad, que se ven materializados en los siguientes criterios: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio deb e ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio deb e ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decis ión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido , sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.»8 En la misma providencia, el Alto Tribunal resaltó que el desempeño de sus funciones por en forma idónea, competente y responsable por parte de un empleado de libre nombramiento y remoción, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio en forma indefinida, pues esto generaría un fuero de estabilidad especial que no es propio de esta clase de nombramientos, y además, “el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza”.

6 Radicación número: 20001-23-33 000-2013-00189-02(0881-17) 7 Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 2012. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

7 Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 2012. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación: 25000-23-25-000-2004-04049-02(2465-07).Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.

Expediente No. 680013333008 – 2016 – 0019102 Sentencia de segunda instancia

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De otro lado, precisó que “la facultad discrecional del nominador no se enerva por la presentación de acusaciones disciplinarias contra el servidor público de libre nombramiento y remoción, ni por la iniciación de un proceso disciplinario interno o externo, y por tanto, el acto de remoción en esas circunstancias, en sí mismo, no adquiere carácter sancionador , pues la facultad discrecional es autónoma e independiente de la potestad disciplinaria, es decir, no pende de ésta para nada. De ahí que, para el ejercicio de la atribución de desvinculación de servidores que no gozan de estabilidad, no es indispensable efectuar una previa investigación administrativa con traslado de cargos al empleado, porque así no está dispuesto en el marco legal, ni así lo ha considerado el desarrollo jurisprudencial, y por ello no puede resultar afectado el debido proceso y el derecho de defensa”.

IX. CASO EN CONCRETO

1. Hechos probados.

1.1. Mediante la Resolución No 513 de 2013 – folio 871 – se designó a la demandante en el cargo de JEFE OFICINA ASEORA JURIDICA CÓDIGO 115 GRADO

1. Hechos probados.

1.1. Mediante la Resolución No 513 de 2013 – folio 871 – se designó a la demandante en el cargo de JEFE OFICINA ASEORA JURIDICA CÓDIGO 115 GRADO 02, NIVEL ASESOR, de libre nombramiento y remoción adscrito al Despacho del Director General.

1.2. Con la Resolución No 003 de 2016 – folio 896 -, el Director de l a entidad demandada resolvió declarar insubsistente el nombramiento de la actora, y se observa en el acto lo siguiente:

“En uso de sus facultades constitucionales y legales, específicamente las que otorgar el Art. 41 literal a) de la Ley 909 de 2004, y

CONSIDERANDO

1. Que el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia prevé como excepción

a la regla general de carrera, entre otras, los empleos de libre nombramiento y remoción.

2. Que los cargos de libre nombramiento y remoción implican potesta d discrecional reglada del nominador en atención a la naturaleza de sus funciones, circunstancia que le habilita para rodearse de personas de toda su confianza, que le permitan encarnar y materializar las políticas administrativas y las estrategias para el desarrollo de la misión institucional.

3. Así mismo, en aras del interés institucional, el nominador – en ejercicio de su potestad discrecional – pueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo y alcanzar los fines institucionales

RESUELVE…”

2. Conclusiones.

potestad discrecional – pueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo y alcanzar los fines institucionales

RESUELVE…”

2. Conclusiones.

2.1. En cuanto a la motivación del acto acusado la Sala encuentra que se refiere a la causal de retiro del servicio, la que no puede desconocerse está cargo del nominador quien, por demás, y conforme a lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, no se encuentra obligado a consignar los motivos de insubsistencia, pues el cargo que ocupaba la actora de libre nombramiento y remoción.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Expediente No. 680013333008 – 2016 – 0019102 Sentencia de segunda instancia

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2.2. Ahora, frente al reparo de la actora en cuanto a que el artículo 41 literal a) de la Ley 909 de 2004 no otorga la facultad al nominador para retirar del servicio a la accionante, debe la Sala poner de presente lo siguiente:

En efecto, la norma antes mencionada indica:

“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción…”

Y por su parte, el parágrafo segundo de la misma norma señala:

“PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de

nombramiento y remoción…”

Y por su parte, el parágrafo segundo de la misma norma señala:

“PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas p or la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

No está en discusión la facultad discrecional el nominador en el presente asunto, y si bien no se indicó expresamente la norma que faculta al Director de Tránsito de Bucaramanga para declarar insubsistente el nombramiento de la actora, es claro que dicha facultad no se pregona de otro funcionario, y además, es claro que en la motivación del acto se hizo alusión a dicha facultad.

En este orden, tal y como l