TA SANT - 680013333008-2017-00308-01-(25-04-2019)

LH ® Raina J`j dicial C.rll.`-|. S`l r){.rl .)T d.` 1.1 J u d lt.ü t u rd R..públ;i`o .t. C`c`i.ri`biú

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Bucaramanga,Ueiv+\w`\CO (¢5J J¿Abvi\ cn JÑ M`\ Oiecw`\uOV0 |20qD

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 680013333008-2017-000308-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO EDGAR AUGUSTO GIL MOLINA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 22 de Junio de 2018, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor EDGAR AUGUSTO GIL MOLINA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor EDGAR AUGUSTO GIL MOLINA en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLEcllvllENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - lvIINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, venficables a folio 5 del expediente, los siguientes:

a. Que el señor EDGAR AUGUSTO GIL MOLINA solicitó el día 15 dejunio de 2016, el reconocimiento y pago de las cesantías a la NACIÓN-MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No. 3790 del 22 de noviembre de 2016, se le reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron canceladas el día 01 de marzo de 2017. RiiarT.a JudÑcíal cbl Fbír F¡t±fl=® Consejo SuixÉrior d® ta JLoica®lr8 ®rBei) d® ESBst JurBcsi:;¢ióri db k} Cor&®mi.crSo At}min-Büsthia de SEnsmrirSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333008-2oi7-O0308-01 c. Que la fecha límite pai-a realizar la respectiva cancelación era el 12 de

Expediente 68ooi3333008-2oi7-O0308-01 c. Que la fecha límite pai-a realizar la respectiva cancelación era el 12 de septiembre de 2016, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo d. Que el 09 de mayo de 2017, el actor solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitud que fue resuelta de forma negativa por la entidad mediante oficio No. 2017PQR8006.

2. PRETENSIONES "PRIMERO: Declararl€i nulidad del acto administrativo en relación al derecho de petición Radicado 2017PQR8006 creado el 12 de mayo de 2017 y recepcionádo en la oficina el 23 de mayo de 2017, proferido por la Secretaría de Educación de BEUDC3%AmcaRógfiNefc:8rN:%Le.Fyoí;DP83SNeAn#8°#ALdeD:apRNEAsC¥R:;oMHN:§TSEORgfiALDEEs DEL MAGISTERIO, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesen{a y cinco (65) días hábiles desFiués de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la

(1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesen{a y cinco (65) días hábiles desFiués de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

SEGUNDO: Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERI0 DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de su salario por céida día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pagiie la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solici{ud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solici{ud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenara la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al rde,Cs°mn,°ncu'c#:enntd°e/#daed:°u:s:!,Uvsotedsed/eavsaRK8/qóuNe#oyÉ#TggrR;:nre#dv:deení:i numeral anterior, de conformidad con el articulo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A„ tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor desde la fecha en la qiie se efectuó el pago de la cesan{ía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOND0

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo €m los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A.C A y siguientes en lo que corresponda.Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oo8-2017-003o8-01

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Exped iente 68ooi3333oo8-2017-003o8-01

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 365 y 366 del Código

General del Proceso.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del Proceso." (S.ic) (Fls.5)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas violadas los artículos 2, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia, Decreto 1919 de 2002; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en el pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fls 6-22)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se hizo de acuerdo a lo establecido por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. En consecuencia, propuso como excepciones // VWCULAC/ÓW OEL L/7lscowsoR7E, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A, toda vez que la entidad del orden central entregó la administración de dicha cuenta a través de contrato de fiducia mercantil elevado a escritura pública el 21 de junio de 1990, cuyo objeto es la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se le atribuye la calidad como vocera administradora del patrimonio autónomo al Fiduciano quien viene siendo el principal responsable de garantizar la administración del patrimonio entregado por el fiducomitente, ii) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, argumen\ando que el Fondo no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que los mismos fueron proferidos por la Secretaría de

expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que los mismos fueron proferidos por la Secretaría de Educación, iii) PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, Ios derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible, y v/; GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada. (fls 54-66) 3Sentencia de Segunda lnstancia Exped íente 6800i3333008-2017-00308-01

111. SENTENCIA APELADA La Juez Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió parcialmente a la pretensiones de la demanda al considerar que el demandante tiene derech3 a que se le reconozca la sanción moratoria de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006, pues está acreditado que el pago de las cesantías solicitadas se realizó fuera del termino determinado para tal efecto Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor EDGAR AUGUSTO GIL MOLINA radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 15 de junio de 2016, por lo que la entidad accionada contaba con 15 días para expedir el acto administrativo, esto es, hasta el 07

de cesantías parciales el 15 de junio de 2016, por lo que la entidad accionada contaba con 15 días para expedir el acto administrativo, esto es, hasta el 07 de julio de 2016, una vez c,umplido este término se cuenta con 10 días para la ejecutoria del acto administrativo, es decir, hasta el 22 de julio de 2016 y a partir de ese término el FCNDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 días para materializar el pago, lo que quiere decir que tenía hasta el 26 de septiembre de 2016 para efectuar el pago de la cesantía parcial, lo que sólo se dio hasta el 01 de marzo, así, la accionante haya renunciado a los términos de ejecutoria del acto administrativo este en nada afecta el conteo realizado en atención a que para la fecha en que fue proferido ya se había superado el término legal que la demandada tenia para ello. Así las cosas, adujo que es evidente que la administración omitió cancelar la sanción moratoria por el pago de las cesantías, dado que por ningún lado se observa que dicha obligación haya sido cancelada en el término legal correspondiente Por tanto, declaró la nulidad parcial del acto aaministrativo contenido en el oficio No.658 de fecha

sido cancelada en el término legal correspondiente Por tanto, declaró la nulidad parcial del acto aaministrativo contenido en el oficio No.658 de fecha 12 de mayo de 2017, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada cancelar la sanción moratoria a que haya lugar por no cumplir su obligación en e término otorgado en la Ley Finalmente indicó que no está probada la presc.ipción, y que la indexación de las sumas deberá efectuarse conforme al alículo 187 de la ley 1437 de 2011, aplicando la formula aceptada por el Ct)nsejo de Estado (Fol.72-79) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigible a partir del momento en que la resolución que 4Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oo8-2017-00308-Oi ordena el pago queda en firme Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción

1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes. Así mismo, indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A ; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que

Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible. (Fls.82 -91 )

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEIVIANDANTE Reitera que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. lgualmente señala que la administración hace una indebida aplicación de la legislación correspondiente. (Fls. 113-117)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos del escrito de apelación, solicitando declarar probada la excepción de prescnpción, inexistencia de la obligación, y falta de competencia del Ministerio de Educación, toda vez que aduce, de acuerdo con la Resolución expedida por la Secretaría de Educación del ente territorial, la solicitud de prestación se tramitó y canceló mediante el procedimiento señalado por la Ley. (Fls 118-128)

5Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333oo8-20i7-0o3o8-oi

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora 17 Judici€il 11 Delegada para Asuntos Administrativos, indica que es evidente que a la parte demandante le asiste el derecho al pago de un

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora 17 Judici€il 11 Delegada para Asuntos Administrativos, indica que es evidente que a la parte demandante le asiste el derecho al pago de un día de salario por cada día calendario de retardo en que incurrió la administración, esto es, desde el día calendario siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectu,ar el desembolso de las sumas que se reconocieron, hasta el día calendario anterior a aquel en que efectivamente el dinero quedó a disposición de la partei demandante. En consecuencia, solicita que se confirme la decisión de primera instancia (Fls.129-136)

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Junsdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la s€inción moratoria por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NAC,lóN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación

entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentariat, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA

2. PROBLEMAJURÍDICO Conforme a los argumentcs expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si el señor EDGAR AUGUSTO GIL MOLINA tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los términos establecidos en la Ley ' Consejo de estado Sala de lo coritencioso administrativo Sección cuarta CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez 5 de julio de 2016 Radic€ición no 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Consejo de Esta(lo -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo CP Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo (le 2007 Exp No 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda CP Sandra Lisset lbarra Vélez,16

Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda CP Sandra Lisset lbarra Vélez,16 de julio de 2015, EXP 1500123330i)0 201300480 02 ( 1447-2015) 6Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi33330o8-2oi7-00308-01 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 Adicional a 1o señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción y si es procedente o no la indexación de la condena.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los

de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera -La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. -Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de

vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51. -Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. 7Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 6800i3333o08-2017-00308-01 -Así, al vencimiento de l.)s 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Conseio de Estado en ha señalado lo siguiente " . . . La indemnización moratoria de ciue trata la Lev 244 de 1995 es una sanción a o del em leador moroso de resarcir los daños a favor del traba establecida con el ue se causan a este último con el incumplimiento en el paao de la li uidación defiinftiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada !§)L El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asun{os, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de

liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asun{os, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. /__J En los eventos en c,ue la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previsros por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondi€`nte a un día de salario por cada día de retrasd" (subrayado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H. Conseio de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicaci()n de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de recoiiocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artít:ulo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los

desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artít:ulo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario b.ase de liquidación de la sanción moratoria, el H. Conseio de Estado difeienció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas, en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales 3 Consejo de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Dr GERARDO ARENAS MONSALVE, expediente No 73001-23~31-000-2004-01302-02 (1872-07) 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP: Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De `lulio De 2018 F3ad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibili(lad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de

5 Excepción de ilegalidad posibili(lad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de ofic¡o o a solicitud de parte, deitro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimiento, un acto administrati\'o que resulta lesivo del orden jurídico superior 8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 680oi33330o8-2017-003o8-01 ® dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador, y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la

del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma' RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACION DE EXTENSION EN EL TIEMPO MORATOF`IA (Asignación Básica} (varias anualidad®s) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del seivicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantias, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oporiuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183 Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantias; ella ni lo compensa nj lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oporiuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184 De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que 9Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oo8-20i7-00308-01 no busca proteger al ,'rabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una i.elación laboral, sino que se instituye como una penalidad

no busca proteger al ,'rabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una i.elación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en fí3vor del servidor público.

185. En tal sentido, al r\o tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica qije sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presuFuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no [ienen intención de compensar ninguna con{ingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerario.

186. A pariir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el pariicular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibjlidad de aplicarse a sanciones económicas: «En Ío que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la mati'ícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los art'icu,'os 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula

artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a n`) estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente lcis derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse ia tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a unéi doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa

la práctica frente a unéi doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moi'atoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuar\do concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio d€? la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al d€? la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seNicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamen