TA SANT - 680013333009-2014-00085-02-(21-09-2018)

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZRÉGIMEN DE TRANSICIÓN

IBL Y FACTORES SALARIALES SEPTiEíTlí^E Bucaramanga, VE í H í ! ü H O (21)

DE DOS Mil DIECIOCHO

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: LEONCIO DE JESUS GONZALEZ

ACCIONADO: UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL -UGPPEXPEDIENTE: 680013333009-2014-00085-02

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. Mediante Resolución N° 24275 del 16 de septiembre de 1998 CAJANAL reconoció a favor del demandante una pensión vitalicia de vejez, aplicando la Ley 100 de 1993 y no la Ley 33 de 1985 y sin tener en cuenta la totalidad de emolumentos percibidos en el año de consolidación de su status pensional.

2. El demandante solicitó la reliquidación de su pensión a fin de que se incluyera la totalidad de factores salariales, petición que fue despachada desfavorablemente por la entidad demandada.

B. Pretensiones

2. El demandante solicitó la reliquidación de su pensión a fin de que se incluyera la totalidad de factores salariales, petición que fue despachada desfavorablemente por la entidad demandada.

B. Pretensiones

1. Declarar la nulidad de la Resolución RDP N° 035072 del 1° de agosto de 2013 por medio de la cual la UGPP niega la petición de reliquidación pensional elevada por el demandante, así como la nulidad de la Resolución RDP N° 044119 del 23 de septiembre de 2013 por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución RDP N° 035072 de 2013.

Rama Judicial dei Poder Publico Consejo Superior de ia Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de SantanderNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO'" 680013333009-2014-00085-02

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

2. Se declare que el demandante tiene derecho a que la entidad demandada reconozca, liquide y pague el valor correspondiente a la reliquidación de su pensión, con el 75% del valor de los salarios devengados en el último año de servicios y en consecuencia, se condene a la entidad demandada a ello y se le ordene aumentar el valor de la pensión del demandante, teniendo en cuenta los incrementos de ley y demás emolumentos que constituyen salario.

3. Se condene a la entidad demandada al pago de las diferencias pensiónales causadas, así como de las mesadas adeudadas, con los ajustes de valor correspondientes, de los interés moratorios, se le ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley y se le condene en costas procesales.

causadas, así como de las mesadas adeudadas, con los ajustes de valor correspondientes, de los interés moratorios, se le ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley y se le condene en costas procesales.

C. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan: Ley 6^ de 1945; Decreto Ley 1600 de 1945; Ley 33 de 1985; Decreto 1743 de 1966. Como concepto de violación se alega que, la entidad demandada esta lesionando los intereses del demandante al no liquidarse la pensión con la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional conforme la Ley 33 de 1985 que ordena que debe ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Cita la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010 según la cual la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados.

D. Contestación

1. UGPP^ La entidad demandada concurrió a través de su mandataria judicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo cual sostiene que el ingreso base de liquidación para quienes se les aplica el régimen de transición tiene regulación concreta en el inciso 3 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, determinando que si les faltan menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio cotizado en el tiempo que le hiciere falta, y si a la fecha de vigencia del

menos de 10 años para adquirir el status de pensionado a la vigencia del sistema, es el promedio cotizado en el tiempo que le hiciere falta, y si a la fecha de vigencia del sistema le faltan más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contenido en el Art. 21 ibídem y que conforme el último inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, razón por la que al liquidarse la pensión solo se puede tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social señalados de manera taxativa en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y no los que solicita el demandante.

2. LLAMADO EN GARANTÍA -Instituto Colombiano Agropecuario^ Se opone a la prosperidad del llamamiento en garantía, alegando que se dio cumplimiento a las disposiciones que en materia de aportes al Sistema General de ' Fls. 83-99

^Fls. 112-165

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Pensiones se encontraban vigentes, efectuándose los descuentos que correspondían frente a lo devengado por el empleado, trasladando en la debida oportunidad a CAJANAL los dineros correspondientes a los aportes.

II. LA SENTENCIA APELADA^ Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión del actor; ordenó al ICA el pago a favor de la UGPP de los

Circuito Judicial de Bucaramanga declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión del actor; ordenó al ICA el pago a favor de la UGPP de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se dispuso, declaró la prescripción de los derechos reconocidos en la sentencia con anterioridad al 26 de junio de 2010 y condenó en costas a la entidad demandada. Como sustento de su decisión el a-quo precisó en primera mediada que, el demandante resulta beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más no del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, siendo por tanto aplicable el régimen establecido en ésta última, artículo 1°, debiendo por tanto tomarse como base de liquidación de su pensión el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, haciendo parte integral de la base de liquidación todos los factores salariales devengados en dicho periodo, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Acoge la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016.

m. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. UGPP Como fundamento de su recurso de apelación la entidad demandada sostiene que, el monto y el ingreso base de liquidación de quienes tienen derecho al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se calcula en forma distinta, en tanto el monto se determina bajo el régimen especial del que es beneficiario el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, en lo relativo a parámetros de edad, monto y semanas de cotización, y el IBL se determina siguiendo lo

el afiliado antes de la entrada en vigencia del tránsito normativo, en lo relativo a parámetros de edad, monto y semanas de cotización, y el IBL se determina siguiendo lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el régimen general. Alega que las sentencias de la H. Corte Constitucional, como la C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, deben aplicarse en forma preferente, en relación con las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado, precisando que en la sentencia C-258 de 2013 la

H. Corte Constitucional determinó de manera tajante e inequívoca que el monto de las mesadas pensiónales corresponde única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados.

Por lo anterior afirma que, los actos acusados no están viciados de nulidad al ser expedidos con sujeción estricta a la normatividad vigente, no siendo posible reliquidar la pensión como se reclama ni tener en cuenta factores salariales por los que no se haya efectuado cotización para pensión. ^Fls. 201-211 Fls. 213-240

3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2014-00085-02

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

2. LLAMADO EN GARANTIA -ICA^ Se alega como fundamento del recurso interpuesto que la entidad realizó los descuentos y pagos a CAJANAL de los aportes a que estaba obligado mientras el actor estuvo vinculado a la entidad, no teniendo además injerencia alguna en la expedición de los actos acusados, por lo que solicita revocar el numeral 3° de la sentencia de primera instancia.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA

estuvo vinculado a la entidad, no teniendo además injerencia alguna en la expedición de los actos acusados, por lo que solicita revocar el numeral 3° de la sentencia de primera instancia.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso la apoderada de la UGPP mediante memorial visible a folios 294 a 321; así como la apoderada del llamado en garantía -ICAmediante escrito visible a folios 292-293. El Ministerio Público rindió concepto de fondo mediante escrito visible a folios 289 a 291.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿El señor LEONCIO DE JESUS GONZALEZ, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la entidad accionada -UGPP-, le reliquide la pensión de vejez de que es beneficiario, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios -periodo tenido en cuenta por la entidad demandada al momento de liquidación de la pensión-?

B. Tesis de la Sala: No.

C. Fundamentos de la Decisión.

1. Marco Normativo y Jurisprudencial El accionante, siendo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985 y conforme el Decreto 2143 de 1995 -lo cual no es objeto de controversia-, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya

Ley 33 de 1985 y conforme el Decreto 2143 de 1995 -lo cual no es objeto de controversia-, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia ^ Fls. 241-250

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia C-258 de 2013^ en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido

dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018^ sentó como jurisprudencia lo siguiente: "1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para agüeitas personas beneficiarías del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidarla pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios ai consumidor, según certificación que expida ei DAÑE.

3. Los factores saiariaies que se deben incluir en ei ÍBL para ia pensión de vejez de los servidores púbiicos beneficiarios de ia transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales ° Referencia: Expediente T3.558.256-Magistrado Ponente:-Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) ^ Proferida para definir la constitucionalidad del art. 17 Ley 4 de 1992 ° Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ' Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés;

° Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ' Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E l.CE. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de

aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus subreglas.

2. Caso Concreto Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los actos acusados que negaron su solicitud de reliquidación pensional se ajustan a la legalidad en lo que respecta los factores salariales tenidos en cuenta -objeto del litigio-, en tanto la liquidación de su pensión, conforme da cuenta el acto de reconocimiento, tuvo lugar de conformidad con el artículo r del Decreto 2143 de 1995, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de

conforme da cuenta el acto de reconocimiento, tuvo lugar de conformidad con el artículo r del Decreto 2143 de 1995, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, resultando improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de serviciosperiodo tenido en cuenta para efectos de la liquidación pensionalfrente a los que no medió cotización al Sistema. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018^°, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se revocará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados y dispuso el consecuente restablecimiento del derecho y en su lugar, las pretensiones de la demanda serán denegadas. '° Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis dei Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.i.CE. En Liquidación ; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre ei articulo 36 de ia Ley 100 de 1993.

6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2014-00085-02

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

D. Costas.

6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2014-00085-02

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

D. Costas.

De conformidad con el artículo 188 del OPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera en esta instancia la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y en su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 4j /2018 7