TA SANT - 680013333009-2015-00318-01-(28-09-2018)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Bucaramanga,\jeifíticm)ea8^ SípiQmbíe Ct(^oW m-l c|ieü'oCKc) OS>^S) Expediente: 680013333009-2015-00318-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: ESNEDA GARCÍA OROZCO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema: SANCIÓN MORATORIA - INCONGRUENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora ESNEDA GARCÍA OROZCO en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 5 del expediente, los siguientes: a.

Que la demandante laboró como docente al servicio del Estado, por lo

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 5 del expediente, los siguientes: a.

Que la demandante laboró como docente al servicio del Estado, por lo cual, el 03 de octubre de 2011 solicitó a la NACIÓN - MINISTERIQ DE EDUCACIÓN - FONDQ NACIQNAL DE PRESTACIQNES SQCIALESSentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de las Cesantías a las cuales tenía derecho. b. Que mediante Resolución No. 0431 de fecha 22 de febrero de 2012, se le reconoció a la demandante el pago de cesantías definitivas solicitadas, las cuales fueron canceladas el 18 de mayo de 2012. o. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 06 de enero de 2012, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo. d. Que el 18 de diciembre de 2013, la actora solicitó al FQNDQ NACIONAL DE PRESTACIQNES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, petición que fue resuelta de forma negativa por la entidad.

2. PRETENSIONES

DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ñcto o presunto originado en la petición presentada el día 18 de diciembre de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago. de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1)

presentada el día 18 de diciembre de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago. de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salarlo por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salarlo por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenara la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el articulo 187 de la ley 1437 del 2011C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta ei momento de la ejecutoría de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo en los términos del articulo 192 de la ley 1437 de 2011-C.P.A.C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Articulo 365 y 366 del Código General del Proceso.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del

Proceso."{S\c) (Fol.4)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5.

Como concepto de la violación, señala entre otras cosas que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fls.5-6)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se hizo de acuerdo a los parámetros legales propios del régimen aplicable a los

3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 docentes afiliados al Fondo, es decir, el procedimiento establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005. En cuanto al cómputo de términos, manifiesta que para incurrir en mora, debe

docentes afiliados al Fondo, es decir, el procedimiento establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005. En cuanto al cómputo de términos, manifiesta que para incurrir en mora, debe contabilizarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo, según el cual se reconoce las cesantías y se ordena su pago. Finalmente, propuso como excepciones /) VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, solicitando la vinculación de la Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; 11) FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; üi) PRESCRIPCIÓN, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigióle; y iv) EXCEPCIÓN GENÉRICA DEL ARTÍCULO 306 DEL C.P.C. solicitando que se declare oficiosamente la excepción que se encuentre probada, (fis. 64-78)

III. SENTENCIA APELADA El Juez Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, la solicitud de liquidación de cesantía fue presentada por la actora el día 03 de octubre de 2011, teniendo la entidad demandada 15 días hábiles para proferir el respectivo acto

con el material probatorio obrante en el expediente, la solicitud de liquidación de cesantía fue presentada por la actora el día 03 de octubre de 2011, teniendo la entidad demandada 15 días hábiles para proferir el respectivo acto administrativo de reconocimiento, esto es hasta el 25 de octubre de 2011 más 5 días de ejecutoria, es decir, el 01 de noviembre de 2011, aduce que es a partir del día siguiente que la administración contaba con 45 días hábiles para realizar el pago, siendo el 06 de enero de 2012 el día hasta el cual se debía efectuar dicha obligación; no obstante, el mismo fue efectuado el 18 de mayo de 2012, por lo que solo puede hablarse de mora en el pago desde el 02 de noviembre de 2011 y hasta el 17 de mayo de 2012, periodo en que transcurrieron 198 días. 4Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 De lo anterior, el A Quo concluye que le asiste derecho a la señora ESNEDA GARCÍA OROZCO a que la entidad demandada pague la sanción moratoria a la que hace referencia la Ley 1071 de 2006, por cuanto quedo demostrado que canceló fuera del término legal las cesantías parciales solicitadas; en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado. En cuanto a la prescripción, indica que de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la demandante contaba con tres años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; en ese orden de ideas, indica dicho derecho se hizo exigióle a partir del 02 de noviembre de 2011,

del H. Consejo de Estado, la demandante contaba con tres años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; en ese orden de ideas, indica dicho derecho se hizo exigióle a partir del 02 de noviembre de 2011, habiéndose formulado petición en sede administrativa el 18 de noviembre de 2013, y presentado la demanda el 18 de diciembre de 2015, conforme a lo cual se advierte que en el presente caso no ha operado la prescripción trienal de los derechos de la demandante. (FIs.86-90)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada señala que no le asiste razón al demandante respecto a la normatividad que invoca, como quiera que la norma aplicable a su caso concreto es la Ley 33 de 1985, la cual establece que solo podrán ser tenidas en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para liquidación de aportes durante el último año de servicios; así mismo, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionalizados que figuren vinculados al 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando.

Conforme lo expuesto, indica que para el 29 de enero de 1985, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor no cumplía con los requisitos del régimen de transición para que le fuera aplicable las normas de régimen pensional anterior en materia de edad, pues, en primer término, no gozaba de un régimen prestacional de carácter especial, y en segundo lugar, no tenía 15 años de servicio al momento de la entrega en vigencia de la Ley 33. En

pensional anterior en materia de edad, pues, en primer término, no gozaba de un régimen prestacional de carácter especial, y en segundo lugar, no tenía 15 años de servicio al momento de la entrega en vigencia de la Ley 33. En consecuencia, aduce que el régimen aplicable al actor para efectos de la edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es la Ley 33 de 1989. 5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 Por otra parte, señala que el acto administrativo demandado no fue expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues está en una entidad sin personería jurídica; razón por la cual, se tiene que el acto acusado es una manifestación de voluntad de la Secretaria Municipal quien viene siendo entonces, la encargada de responder por dicho conflicto. Así mismo, sostiene que los derechos laborales prescriben en tres años, los cuales se cuentan desde que se haga exigióle la obligación, es decir que en caso de accederse a lo pretendido, debe declararse la prescripción (Fls.92-98)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, referentes al derecho que le asiste a la actora de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de un día de salario poca dada día de retardo en el pago de las cesantías. De igual forma, señala que con fundamento en la jurisprudencia de las Altas Cortes, la indexación de la sanción moratoria resulta improcedente; sin embargo, aduce que en ningún momento se menciona que no deba ser actualizada (FIs. 133-136)

2. PARTE DEMANDADA

la sanción moratoria resulta improcedente; sin embargo, aduce que en ningún momento se menciona que no deba ser actualizada (FIs. 133-136)

2. PARTE DEMANDADA Sostiene que no le asiste derecho a la actora al reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío, pues aduce que se evidenció en los mismos hechos de la demanda, que la demandante confunde el tiempo de reconocimiento con el tiempo de pago, y no tiene en cuenta que la disponibilidad del pago está sujeto a factores de orden presupuestal y cronológico. Por tanto, sostiene que no se ha vulnerado ningún derecho de la actora.

Por otra parte, solicita que se declare la prescripción de los derechos laborales de conformidad con el Decreto 1848 de 1969. (FIs. 125-132)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora ESNEDA GARCÍA OROZCO tiene derecho, o no, a que se reliquide la pensión de jubilación, incluyendo para tal efecto todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus. Adicionalmente, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, y si opera el fenómeno de prescripción.

2. ASUNTO PREVIO

durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus. Adicionalmente, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, y si opera el fenómeno de prescripción.

2. ASUNTO PREVIO Solicita la entidad accionada en el escrito de apelación que se denieguen las pretensiones de la demanda por cuanto a la señora ESNEDA GARCÍA OROZCO no le asiste el derecho que está reclamando, pues las Leyes 33 y 62 de 1985 establecen claramente los factores que se deben incluir para la obtención de la pensión de jubilación, dentro de los cuales no se encuentran los solicitados por la actora.

Como fundamento de lo anterior, refiere lo expuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el cual indica: "ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dia de descanso obligatorio." En este sentido, es preciso señalar que en cuanto al objeto del recurso de

horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dia de descanso obligatorio." En este sentido, es preciso señalar que en cuanto al objeto del recurso de apelación, el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispone: "Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (...)" Conforme a lo precedente, se tiene que la competencia del Juez de segunda instancia se encuentra limitada al análisis de las razones de inconformidad expresadas en el escrito de apelación, con el fin de estudiar si lo procedente es confirmar, modificar o revocar la providencia recurrida. Igualmente, es claro que el objeto del recurso de apelación se encuentra definido por lo resuelto en primera instancia, razón por la cual se hace necesario que los argumentos del recurrente guarden coherencia con lo debatido en el proceso, el objeto de litigio y lo resuelto por el juez de primera instancia, pues de forma contraria se vulnerarían los derechos al debido proceso^ defensa^ y al principio de contradicción^. Así las cosas, revisando el proceso de la referencia, observa la Sala que el argumento presentado por la parte accionada en su recurso de apelación, no guarda congruencia con lo expuesto en las pretensiones de la demanda o en el objeto del litigio planteado y resuelto en primera instancia.

argumento presentado por la parte accionada en su recurso de apelación, no guarda congruencia con lo expuesto en las pretensiones de la demanda o en el objeto del litigio planteado y resuelto en primera instancia. Conforme lo expuesto, resulta pertinente traer a colación los pronunciamientos del H. Consejo de Estado, referentes al principio de congruencia en las sentencias de segunda instancia, en este sentido ha manifestado: "La competencia del Juez en segunda Instancia se circunscribe a examinar lo Impugnado en el recurso, siempre y cuando Implique abordar el análisis de las circunstancias tácticas inicialmente fijadas en el litigio, so pena de vulnerar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que exige consonancia entre la sentencia y lo Invocado en los hechos y las pretensiones de la demanda, además de las excepciones que hubiere planteado la contraparte. Lo anterior implica ^Constitución Política. Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ^Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2009. Una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente ei derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en ei ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca Impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta,

otorga. Su importancia en el contexto de las garantías procesales, radica en que con su ejercicio se busca Impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, ^ Por medio del principio de contradicción se permite a las partes tener una Igualdad procesal, para que éstas tengan los mismos derechos y la misma facultad de practicar las pruebas con la finalidad de que ninguna de las partes se encuentre Indefensa frente a la otra. Requiere de una Igualdad. Es entonces de real Importancia anotar que por medio de este principio las partes tienen el derecho de aportar las pruebas conducentes a fin de justificar su posición, ya sea como demandante o como demandado. 8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 que cuando se efectúen pronunciamientos sobre eventos futuros que no fueron planteados en libelo Introductorio habrá extrallmitaclón en las facultades de la autoridad judicial porque no está dentro de su órbita funcional motivar su decisión sobre un objeto diferente al originariamente invocado (Negrilla fuera del texto) Por lo anterior, si bien en el recurso de apelación la entidad demandada formuló cargos referentes a la reliquidación de pensión de jubilación, se observa que el objeto de litigio en el presente caso no versa sobre la mencionada prestación, pues del escrito de la demanda y del acervo probatorio que obra en el expediente, se concluye que el problema jurídico se contrae a establecer la procedencia de la sanción moratoria por incumplimiento en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tiene derecho la señora ESNEDA GARCÍA OROZCO. En consecuencia, por exigencias propias del principio de congruencia de la sentencia, consagrado

incumplimiento en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tiene derecho la señora ESNEDA GARCÍA OROZCO. En consecuencia, por exigencias propias del principio de congruencia de la sentencia, consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue modificado por el artículo 135 del Decreto 2282 de 1989, le está vedado a esta Corporación pronunciarse respecto de las alegaciones referentes a la reliquidación de la pensión de jubilación expuestas en el recurso de apelación, las cuales resultan ajenas a los actos administrativos demandados y al escrito de demanda. Así las cosas, frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria la Sala se atendrá a lo dispuesto por el A Quo.

3. DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Ahora bien, indica la parte accionada que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentra legitimado para actuar, toda vez que los actos acusados fueron expedidos por la Secretaria Municipal de Bucaramanga, por lo que constituyen una manifestación de voluntad del ente territorial, y no de la entidad demandada.

En este sentido, se tiene que el H. Consejo de Estado en sentencia del 30 de marzo de 2017 indicó: Que la legitimada en este asunto es la Nación - Ministerio de " Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente; Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá, D.C., Catorce (14) De Junio De Dos Mil Dieciocho (2018).

Radicación Número: 05001-23-31-000-2006-02589-01(37646)

9Sentencia de Segunda Instancia

Radicación Número: 05001-23-31-000-2006-02589-01(37646)

9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 Educación NacionalFONPREMAG guíen de conformidad con la Lev 91 de 1989, le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo. Las Secretarías de Educación de los entes territoriales tienen una obligación legal de participar en el procedimiento de reconocer y pagar las prestaciones sociales del magisterio, como dependencia encargada de expedir el acto de reconocimiento. Sin embargo, la obligada al pago es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG, al tratarse de una función que es desconcentrada. Bajo los supuestos señalados, no le asiste la razón a la parte demandada cuando en el escrito de apelación afirma que no es la obligada a rellquidar la pensión del actor, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que Interviene la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, también lo es que FONPREMAG es a quien el legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 del 2005, en concordancia con la Ley 91 de 1989, le atribuyó la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales. Así las cosas, se concluye gue la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG es la llamada a reJiauidar la pensión de

de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales. Así las cosas, se concluye gue la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG es la llamada a reJiauidar la pensión de jubilación del demandante, descartándose una falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esta."^(Subrayas y negrillas del Despacho) Así mismo, respecto a la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el H. Consejo de Estado ha establecido que a pesar de que la mencionada fiduciaria administra los recursos del Fondo, es este último el encargado de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconcomiendo pensional y a quien le corresponde el pago de los derechos prestaciones de los docentes afiliados, en este sentido ha indicado: "Aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005. En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a guien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de

administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a guien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de 5 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B.

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C, treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00946-01(4981-15)

10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarlas, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989."^ (Negrilla y subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, se concluye que las prestaciones sociales de los docentes se encuentran a cargo de la Nación, siendo el Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio una cuenta especial creada con el fin de efectuar los pagos de prestaciones sociales reconocidas a través del Ministerio De Educación Nacional. En tales condiciones, contrario al argumento expuesto por la entidad accionada en el escrito de apelación, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tiene derecho la señora ESNEDA GARCÍA OROZCO, así como el pago de la sanción moratoria a que haya lugar por el incumplimiento de los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006.

4. PRESCRIPCIÓN Respecto a la prescripción en casos de sanción moratoria por no pago

por el incumplimiento de los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006.

4. PRESCRIPCIÓN Respecto a la prescripción en casos de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, el H. Conejo de Estado señaló en providencia del 26 de julio del 2018 que: "Con fundamento en Ja anterior disposición, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que la sanción moratoria es un derecho prescriptible, el cual debe reclamarse dentro de los tres (3) años siguientes a aquel en que se hizo exigióle la obligación, so pena de que el mismo se extinga por prescripción.

En este sentido, esta Corporación, en la sentencia de unificación CESUJ004 de 2016', expuso lo siguiente: "[...] Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el Incumplimiento en esa consignación, implica que la Indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el Incumplimiento. ^ Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b.

Consejera ponente: Sandra Lisset ibarra Véiez. Bogotá D.C, ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) ^ Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

^ Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 11Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333009-2015-00318-01 Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde alli, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se config