TA SANT - 680013333009-2016-00102-01-(09-09-2021)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Bucaramanga, nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333009-2016-00102-01

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante contra la SENTENCIA proferida el veintidós (22) de agosto del dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en el proceso de la referencia, que NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, previa la siguiente reseña:

I. LA DEMANDA

A. Pretensiones y hechos en que se fundamentan

Parte Demandante: BIVIAR ROCIO ARDILA VARGAS con cédula de ciudadanía No. 63.504.523

Correo electrónico: juridica@inlabor.com.co

Jairo.rueda.zuleta@gmail.com Parte

Demandada:

E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE

FLORIDABLANCA

Correo electrónico: contactenos@hospiflorida.gov.co Llamados en

Garantía:

ORGANIZACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES DE

SALID DE SANTANDER – SINTRASANDER

Correo electrónico: adrianamartinez_6@hotmail.com

JAHSALUD IPS

Correo electrónico: fabian7borja@hotmail.com

LA EDQUIDAD SEGUROS GENERALES O.C

Correo electrónico: equidad@laequidadseguros.coop

servicio.cliente@laequidadseguros.copp

JAHSALUD IPS

Correo electrónico: fabian7borja@hotmail.com

LA EDQUIDAD SEGUROS GENERALES O.C

Correo electrónico: equidad@laequidadseguros.coop

servicio.cliente@laequidadseguros.copp diana.ramirez@laequidadseguros.coop

SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A

Correo electrónico: notijuridico@suramericana.gom.co

Ministerio Público

EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER,

Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos.

Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de

Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Contrato realidad/ No se acreditan los elementos que constituyen una relación laboral/Se confirma la sentencia de primera instancia que niega las pretensiones2

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Expediente No. 680013333004-2016-00102-01 Partes: Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

(Fols.28 a 31) Solicita en síntesis la nulidad del Oficio del 17.02.2016 expedido por la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, con el que se niega la existencia de una relación laboral entre la entidad y la aquí demandante, desde el 02.01.2009 al 31.12.201, y el pago de las acreencias laborales. Como consecuencia de lo anterior, pretende se declare la mencionada relación laboral sin solución de

una relación laboral entre la entidad y la aquí demandante, desde el 02.01.2009 al 31.12.201, y el pago de las acreencias laborales. Como consecuencia de lo anterior, pretende se declare la mencionada relación laboral sin solución de continuidad; que se ordene el pago de la totalidad de las acreencias l aborales que hubiese tenido que devengar de haber estado vinculada mediante contrato laboral, incluyendo el pago de los aportes que a seguridad social le correspondían al empleador. Como fundamento de las pretensiones la parte demandante afirma los siguientes hechos: i) Inicio sus labores en la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca el día 02.01.2009, mediante contrato No. 028 -09, para prestar servicios como fisioterapeuta; ii) Suscribió sucesivos contratos por valores variables, y con el idéntico objeto hasta el 31.12.2015; iii) en el año 2013 la E.S.E aquí demandada, realiza las contrataciones a través del operador hospitalario JAHSALUD IPS; iv) La relación con la demandada está enmarcada en el contrato realidad, porque existen en aquella los tres elementos esenciales: Prestar la labor de forma personal, en las instalaciones de servicio de la Clínica Regional del Oriente, con subordinación basada en el cumplimiento de horario, la permanencia dentro de las instalaciones y una disponibilidad que no se le permitía modificar.

B. Normas violadas y concepto de la violación

(Fols.31 a 36) Como tales se registran en la demanda: los artículos 25, 53, 122 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945; Decreto 2127 de 1945; Ley 80 de 1993;

(Fols.31 a 36) Como tales se registran en la demanda: los artículos 25, 53, 122 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945; Decreto 2127 de 1945; Ley 80 de 1993; Arts. 13, 14, 65, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 1045/78. Como concepto de violación, en síntesis, refiere que se reúnen los tres elementos para que exista el contrato realidad, pues prestaba personalmente la actividad y estaba sujeta a subordinaci ón, con un horario establecido dentro del mismo contrato y a un salario que se pactó por un servicio de fisioterapeuta que cumplía a cabalidad dentro de las instalaciones médicas.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

A. La E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca , por intermedio de apoderado debidamente constituido (Fols.52 a 63), frente a los hechos dice, que, entre la aquí demandante y la entidad no existió relación laboral alguna, por el contrario, se suscribieron contratos de prestación de servicios, de los cuales la señora3

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Expediente No. 680013333004-2016-00102-01 Partes: Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

Biviar Ardila cumplió a cabalidad. Realiza un recuento de manera general sobre el régimen aplicable a las empresas sociales del Estado, y la habilitación legal y jurisprudencial para contratar con terceros, en aquellos eventos en los que se

Biviar Ardila cumplió a cabalidad. Realiza un recuento de manera general sobre el régimen aplicable a las empresas sociales del Estado, y la habilitación legal y jurisprudencial para contratar con terceros, en aquellos eventos en los que se requieran servicios que no puedan ser prestados por empleados de planta, o se necesiten conocimientos especializados.

Llama en garantía a: (i) La Organización Sindical de Trabajadores de la Salud de Santander - SINTRASANDER, por afirmar que la accionante para los años 2013, 2014, 2015 y 2016 celebró múltiples contratos con dicha organización, los cuales fueron amparados por seguros de responsabilidad, otorgados por Seguros Generales Suramericana, que protegían contingencias de garantías y coberturas en el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización laboral; (ii) JAHSALUD IPS CTA – Cooperativa de Trabajo Asociado, por cuanto la accionante celebró múltiples contratos con esta cooperativa, contratos que a su vez, fueron amparados por seguros de responsabilidad otorgados por la Compañía Equidad Seguros; y a (iii) Equidad Seguros, por haber otorgad o los seguros indicados en el numeral ii.

B. La llamada en garantía JAHSALUD IPS CTA – Cooperativa de Trabajo Asociado, por intermedio de apoderado judicial (Fols. 36 a 39 Cdno. Llamamiento en garantía), asegura que, la aquí demandante estuvo vinculada con la cooperativa únicamente desde el 12.08.2012 al 15.02.2013, tiempo en el que le fue cancelado todo lo acordado, lo que considera probado con la ausencia de señalamientos

asegura que, la aquí demandante estuvo vinculada con la cooperativa únicamente desde el 12.08.2012 al 15.02.2013, tiempo en el que le fue cancelado todo lo acordado, lo que considera probado con la ausencia de señalamientos hacia la cooperativa en el cuerp o de la demanda. Afirma encontrarse a paz y salvo con la señora Biviar Ardila. Por último, indica que, en ningún momento la E.S.E acá demandada impartió instrucciones respecto a la labor para la cual fue contratada la demandante; que los horarios fueron as ignados por Jahsalud IPS de conformidad con lo dicho por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional, referente a que la sola imposición de un horario, no es suficiente para demostrar subordinación; y que la demandante siempre fue independiente para desarrollar sus funciones, la prestación o no de su labor hacia que ganara más o menor, a diferencia de un contrato laboral, donde siempre se gana lo mismo.

C. La llamada en garantía La Equidad Seguros Generales O.C, por intermedio de apoderada debidamente constituida (Fol. 87 a 93 Cdno. Llamamiento en garantía ), manifiesta que no le co nstan los hechos de la demanda. Propone la excepción de falta de4

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Expediente No. 680013333004-2016-00102-01 Partes: Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

legitimación en la causa por pasiva, pues considera existió un error de

Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

legitimación en la causa por pasiva, pues considera existió un error de vinculación, pues la aseguradora Equidad Seguros Generales, no expide seguros de vida.

D. La llamada en garantía Organización Sindical de Trabajadores de Salud de Santander ¨SINTRASANDER¨, por intermedio de apoderada judicial (Fols. 1 a 6 Cdno.

Llamamiento en garantía), Manifiesta que la accionante se afilió a la Organización a partir del mes de septiembre de 2016; aclara que, a la afiliada se le cancelaron sus compensaciones salariales tal como quedo estipulado en el convenio firmado ella misma, quedando a paz y salvo por todo concepto. En lo que respecta a las pretensiones de la demanda, expresa su oposición al considerar que, no se colige la existencia de relación o vínculo laboral entre la actora y la Organización, pues no fue esta entidad la encargada de expedir el acto administrativo que aquí se demanda.

Con escrito visible a los Fols. 23 a 24 del Cuaderno de llamamiento en garantía, solicita se llame en garantía a Seguros Generales Suramericana, por haber sido la aseguradora que amparó los contratos sindicales suscritos entre la Organización y la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

E. La llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A, por intermedio de apoderada (Fols. 52 a 60 Cdn. Llamamiento en garantía ), refiere en cuando al llamamiento en garantía que, se opone como quiera que el afianzado no está

de apoderada (Fols. 52 a 60 Cdn. Llamamiento en garantía ), refiere en cuando al llamamiento en garantía que, se opone como quiera que el afianzado no está legitimado para solicitar la vinculación al proceso de la aseguradora garante, toda vez que, de conformidad con la legislación vigente, no es aplicable tal figura. Aclara que los contratos de seguros vigentes no amparan nada relacionado con prestaciones sociales, o salarios que no provengan de una relación laboral.

III. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

(Fols.118 a 122)

Es celebrada el 19.05.2017 por el señor Juez Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en la que resuelve: a) Declarar no existir algún vicio objeto de saneamiento; b) declarar la Inexistencia de excepciones para resolver en esta etapa procesal; c ) Fijar el litigio circunscribiéndolo a determinar si la relación contractual existente entre la señora Mónica Juliana Peñaloza y la Clínica Regional Del Oriente, reúne los ele mentos propios de una relación de trabajo que desvirtué la existencia de los contratos de prestación de servicios5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Expediente No. 680013333004-2016-00102-01 Partes: Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

suscritos durante el periodo comprendido entre el 03.04.2014 y el 26.02.2016.; d) Decreta las pruebas y fija fecha para llevar a cabo audiencia de pruebas.

suscritos durante el periodo comprendido entre el 03.04.2014 y el 26.02.2016.; d) Decreta las pruebas y fija fecha para llevar a cabo audiencia de pruebas.

IV. LA SENTENCIA APELADA

(Fols.440 a 448)

Proferida el veintidós (26) de agosto de dos mil dieci siete (2017) por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga , en la que resuelve: Primero. Deniéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído; Segundo. No hay lugar a condena en costas. Como fundamento de su decisión, refiere que, pese haberse logrado probar en el expediente que la accionante prestó sus servicios como fisioterapeuta de manera personal en la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, no se logró demostrar la existencia del elemento de subordinación o dependenc ia, siendo este el elemento esencial para la declaratoria de la existencia de un contrato realidad. Pone de presente que de los testimonios practicados se tienen los de los señores Israel Ruiz y Diana Isabel Velasco, quienes afirmaron que la demandante recibía órdenes de la señora Emérita y el señor Luis Carlos Mantilla, no obstante, asegura que no indican con precisión en qué términos desarrollaba sus labores, ni por qué les consta las ordenes supuestamente impartidas. Igualmente estima la señora Juez que, de las declaraciones no se desprenden elementos de juicio que permitan determinar la forma en tuvo conocimiento de las situaciones expresadas, ya que no se explicaron las particularidades en la demandante desarrolló sus actividades al interior de la entidad, ni en que, tiempos

elementos de juicio que permitan determinar la forma en tuvo conocimiento de las situaciones expresadas, ya que no se explicaron las particularidades en la demandante desarrolló sus actividades al interior de la entidad, ni en que, tiempos o años, ni de qué forma le era exigido por parte de la E.S.E demandada, la fijación de metas o métodos para el desarrollo de sus labores, con las cuales se demostraría la pérdida de su autonomía. Aunado a ello, hace énfasis en que l a accionante prestaba sus servicios en otra IPS como lo es la Clínica Comfenalco, lo que deja entrever que la actividad contractual que desempeñaba en la E.S.E demandada le permitía prestar sus servicios como fisioterapeuta en otros lugares. Por todo lo an terior, la señora Juez considera que las probanzas referidas no son suficientes para colegir que la demandante se encontraba sometida al cumplimiento de un horario de trabajo establecido por el demandado y sus actuaciones se encontraban subordinadas.

Añade que, si bien es cierto la demandante se desempeñó como fisioterapeuta en a E.S.E demandada desde el 02.01.2099 hasta el julio d 2012, no hay material6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Expediente No. 680013333004-2016-00102-01 Partes: Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

probatorio al interior del expediente que demuestre que la demandante continuó su vinculación en los añ os siguientes señalados en la demanda, salvo las declaraciones rendidas en la audiencia de pruebas, razón por la cual no se tiene

probatorio al interior del expediente que demuestre que la demandante continuó su vinculación en los añ os siguientes señalados en la demanda, salvo las declaraciones rendidas en la audiencia de pruebas, razón por la cual no se tiene certeza del tipo de vinculación que existió entre la señora Biviar Roció Ardila Vargas y JAHSALUD IPS, y la Organización Sindical de Trabajadores de la Salud de Santander – SINTRSANDER-.

V. LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA

(Fols.457 a 459) La p. demandante , solicita revocar la sentencia y en su defecto, acceder a las pretensiones. Argumenta para tal efecto, que la columna vertebral de una relación laboral, es decir, la subordinación estuvo plenamente demostrada al interior del expediente, con las pruebas testimoniales practicadas. Asegura que con el interrogatorio de parte se demostró que la demandante laboraba las 48 horas semanales en la E.S.E demandada, y que prestaba un servicio propio del objeto social de la entidad. Asegura que, al tratarse del sector público el cumplimiento de un horario es plena certeza del elemento de subordinación. Manifiesta que la señ ora Juez de primera instancia no tuvo en cuenta que al interior de la E.S.E Hospital San Juan de Dios, hay una dependencia de fisioterapia, y por tanto, el solo hecho de ser el servicio prestado por la accionante, uno directamente relacionado con el objeto social de la entidad, se debe entender la obligación de estar vinculada mediante contrato laboral.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 21/09/2017

debe entender la obligación de estar vinculada mediante contrato laboral.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 21/09/2017 (Fol.465), con auto del 26.09.2017 se admite (Fol.466), ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma. El 04.04.2019 se ordena el traslado para alegar y para el respectivo concepto del Ministerio Público, reingresando el proceso al Despacho Ponente para fallo el 09.08.2021. El 08/09/2021 se registra el respectivo proyecto en el sistema siglo XXI, misma fecha que se carga en Teams para estudio y decisión de la Sala a celebrarse el día siguiente, cumpliendo así lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en el art. 6.5 del Acuerdo PCSJA20-11567 del 05.06.20200. De este trámite se destacan los siguientes Alegatos, así:

1. La parte demandante, pone de presente que, el testimonio del señor Israel Ruiz Ruiz, quien fungía como celador del Hospital, certificó en medio de su testimonio que la señora Biviar Rocio prestaba los servicios como fisioterapeuta7

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Expediente No. 680013333004-2016-00102-01 Partes: Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

bajo la continua dependencia de la E.S.E deman dada. Asegura que el cargo de fisioterapeuta dentro del Hospital San Juan de Dios, es de carácter permanente.

bajo la continua dependencia de la E.S.E deman dada. Asegura que el cargo de fisioterapeuta dentro del Hospital San Juan de Dios, es de carácter permanente.

2. La parte demandada , afirma que la accionante con ocasión de un buen desempeño, extendió su vinculación contractual con la E.S.E, de forma interrumpida y por cortos periodos de tiempo . Aclara que , el objeto de los contratos suscritos, se desarrolló bajo la entera responsabilidad, independencia, y manejo de tiempo y recursos de la contratista, por lo que no tiene relevancia jurídica lo pretendido por la demandante, en el sentido de entender la coordinación ejercida por el supervisor del contrato, como una demostración de subordinación, pues lo que realmente existió entre las partes fue, un explícito acuerdo de voluntades materiali zado en los contra tos suscritos. Especifica que, por mandato de la Ley, todo contrato debe contar con un supervisor que vigile el cabal cumplimiento y ejecución de los contratos. Referente a las pruebas practicadas al interior del proceso, manifiesta que, de lo dicho por l a aquí demandante en su interrogatorio, se desprende que, el libo que aportó como prueba de los servicios prestados, era un libro personal, que nunca fue presentado ante la entidad a modo de control, sino que, era un libro que ella de manera persona y autónoma llevaba para poder soportar sus cuentas de cobro, igualmente que al actora dejó claro que laboró con otras entidades, desvirtuando con esto que trabajaba de manera continua e ininterrumpida con la E.S.E demandada. En lo que respecta a los demás testim onios, aseguró que el señor Luis Carlos Mantilla – jefe de personal actual de la E.S.E desvirtuó el testimonio

con esto que trabajaba de manera continua e ininterrumpida con la E.S.E demandada. En lo que respecta a los demás testim onios, aseguró que el señor Luis Carlos Mantilla – jefe de personal actual de la E.S.E desvirtuó el testimonio del señor Israel Ruiz, al afirmar que es falso que este hubiese sido el jefe de personal de la época en que la señora Biviar prestaba los servicios en la entidad.

3. El llamado en garantía Seguros Generales SURAMERICANA S.A, asegura que no hay material probatorio que demuestre que el demandante continuó su vinculación en los años de 2012 a 2015, así como tampoco se probó lo pagado por la prestació n del servicio, ni el elemento de subordinación. Por lo anterior, solicita se denieguen todas las pretensiones. Frente al llamamiento en garantía, indica que, aun cuando se decida revocar la sentencia de primera instancia, el llamamiento en garantía no es procedente, pues, no hay cobertura del contrato de seguro, pues este cubre el incumplimiento contractual de SINTRASANDER respecto a sus empleados, no a sus asociados.

3. El Ministerio Público no hizo uso de esta etapa procesal.

4. Las llamadas en garantía JAHSALUD IPS CTA – Cooperativa de Trabajo

Asociado, Organización Sindical de Trabajadores de Salud de Santander8 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Expediente No. 680013333004-2016-00102-01 Partes: Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

¨SINTRASANDER, y la Equidad Seguros Generales OC, no hicieron uso de

Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

¨SINTRASANDER, y la Equidad Seguros Generales OC, no hicieron uso de esta etapa procesal.

VII. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. El problema jurídico en esta instancia y su resolución

Con base en la reseña que antecede, especialmente la del escrito de apelación, la Sala lo plantea y resuelve, así:

¿La parte actora demostró que en el periodo que se desempeñó como “contratista”, esto es entre el 02.01.2009 y el 30.07.2012, y como ¨afiliada participe¨, esto es entre el 01.08.2012 y 01.10.2015, desarrollo las funciones de fisioterapeuta en la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, Jahsalud IPS CTA Cooperativa, y SINTRASANDER en el marco de una subordinación propia de una relación laboral?

Tesis: No Fundamento Jurídico: La subordinación laboral, elemento distintivo del contrato de trabajo, no se presenta en el presente caso. A partir de los criterios señalados por la jurisprudencia y del análisis de las pruebas que se hace en el acápite subsiguiente, se tiene que, la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada como fisioterapeuta en virtud de contratos de prestación de servicios, y contratos sindicales , sin que lograra demostrar la imposición de un horario, o de funciones más allá del marco de la coordinación.

demandada como fisioterapeuta en virtud de contratos de prestación de servicios, y contratos sindicales , sin que lograra demostrar la imposición de un horario, o de funciones más allá del marco de la coordinación.

C. Marco Normativo y Jurisprudencial

1. Elementos del Contrato de Prestación de Servicios. Con el fin de distinguir el contrato de prestación de servicios de otras formas contractuales, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 19971, definió su naturaleza jurídica y sus

elementos identitarios, destacándose entre estos: (i) la vigencia del contrato es temporal del vínculo contractual, es decir que

1 Que declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas del Art. 32.3 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que las consecuencias jurídicas que se derivan del contrato de prestación de servicios no aplican en el evento de demostrarse la existencia de una relación laboral subordinada.9 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Expediente No. 680013333004-2016-00102-01 Partes: Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

su duración debe ser por un tiempo limitado, sin que pueda superar el estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Esta exigencia de temporalidad se explica debido a que la normatividad que regula la Fu nción Pública, ordena que el desarrollo de la función administrativa del Estado en forma permanente, ha de hacerse sólo a través del ejercicio de funciones adscritas a un empleo público , al que se accede se accede por oposición o concurso previo y con el cumplimiento de los

administrativa del Estado en forma permanente, ha de hacerse sólo a través del ejercicio de funciones adscritas a un empleo público , al que se accede se accede por oposición o concurso previo y con el cumplimiento de los requisitos de nombramiento y posesión (ii) la autonomía e independencia del contratista, que le otorga un amplio margen de discrecionalidad para efectos de ejecutar el objeto contractual, teniendo como únicos lineamientos los trazados en el contrato y (iii) la excepcionalidad, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, de esta forma contractual pa ra el ejercicio de funciones públicas, puesto que la regla está es la relación legal y reglamentaria que ostentan los empleados públicos, siendo únicamente posible la vía contractual en dos eventos: a) que el personal de planta no pueda desarrollarlas o b) que se requieran conocimientos especializados para ello. Así las cosas, cuando la actividad contratada se desarrolla con sujeción a estos parámetros no cabe duda de la existencia de un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, que en ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales.

Teniendo en cuenta el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la

administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipif ica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

2. La carga probatoria de la relación laboral. Reiteradamente se ha sostenido10

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar, Sentencia de Segunda Instancia que confirma la de primera . Expediente No. 680013333004-2016-00102-01 Partes: Biviar Rocío Ardila Vs E.S.E Hospital San Juan de Dios de Floridablanca.

que la exis tencia de un contrato de prestación de servicios puede desvirtuarse cuando fácticamente se estructuren los tres elementos de la relación laboral 2, esto es: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, (iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario. Sobre la prestación personal del servicio y la contraprestación hay prueba en el expediente, y no es objeto de la apelación.

La subordinación3 ha sido entendida como “el poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las

es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias…expresada además, en la potestad disciplinaria y las facultades para imponer horario de trabajo y otorgar permisos o licencias. Esta subordinación se excluye con la coordinación en las actividades que puede mediar entre la entidad estatal y el contratista, en virtud de la cual: “el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de rec ibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”4.

Así, para el Consejo de Estado el cumplimiento de un horario no es plena prueba de la relación laboral pues bien puede entenderse a éste como “la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor”5.

Con el fin determinar la existencia de una subordinación, se deben atender los siguientes criterios: a) Criterio funcional, es decir, si se trata del ejercicio ordinario de las funciones constitucionales y legales asignadas a la entidad; b) Criterio de igualdad, esto es, si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad c)

2 Art. 23, Código Sustantivo del Trabajo

Criterio de igualdad, esto es, si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad c)

2 Art