TA SANT - 680013333009-2016-00185-01-(31-05-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTIUTIVO DE SANTANDER

MAGISTIUDO PONENTE: Dr. JULI0 EDISSON IUMOS SALAZAR

Bucaramanga,

PROCESO:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

EXPEDIENTE No:

TEMA: T;3:íNTAi'J.`lü (:1)

d[ MAYÓ D[ot¿ís Mil

OlECINÜEVÉ :0:9

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ALBERTO ORTIZ LARA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES 680013333009 -2016 -00185 -01

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ/ REGIMEN DE

TRANSICION EMPLEADO PUBLICO / SENTENCIA DE

UNIFICAclóN ® Se decide el recurso de APELACION interpuesto por la parte demandada contra de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga en la audiencia inicial celebrada el día 1 de marzo de 2017.

1. LA DEMANDA

1. PRETENSI0NES.

PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 3429 de 2010 expedida por el ISS y de la Resolución GNR 317392 de 2016. SEGUNDA. Ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de la parte demandante para ser incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

SEGUNDA. Ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de la parte demandante para ser incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. HECHOS Se indica en la demanda que mediante la Resolución No 3429 de 2010 el ISS reconoció al demandante la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios, motivo por el cual se solicitó la reliquidación del derecho pensional lo que fue negado por la entidad demandada.

3. NORMAS VI0LADAS Y CONCEPT0 DE VIOLAclóN La parte demandante trae a colación las siguientes normas: Constitucionales. Artículos 1, 48, 53

Legales. Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993. En relación con del concepto de violación manifiesta que las normas que regulan el reconocimiento pensional del demandante, en especial la Ley 33 de 1985 - en aplicación del regimen de transición de la Ley 100 de 1993-, disponen que debe ser liquidada sobre el 75°/o de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo en

liquidada sobre el 75°/o de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores que constituyan salario; lo anterior, con fundamento no solo en dicha norma sino en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 4 deagosto de 2010. Por lo anterior, considera que es procedente declarar la nulidad de los actos demandados.

11. CONTESTAclóN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que ptara decidir la pretensión de reliquidación de la pensión de la actora se debe tener en cuenta la tesis expuesta por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 en donde se precisa al alcance del IBL consagrado en el arti'culo 36 de la Ley 100 de 1993.

111. SENTENCIA APELADA EL Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia en la audiencia inicial celebrada el di'a 1 de marzo de 2017, declarando la nulidad de los actos demandados, y ordenando que la pensión del demandante sea reliquidada sobre el 75% y con inclusión de todos los factores salariales devengados

nulidad de los actos demandados, y ordenando que la pensión del demandante sea reliquidada sobre el 75% y con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servit:ios, además, ordenó los descuentos a que haya ligar, y condenó en costas a la entidad demandada. Expuso el A quo que lo decidido en los actos demandados contraviene la posición del Honorable Consejo de Estado expuesta en la sentencia del 4 de agosto de 2010, y en consecuencia, al estar inmerso en el regimen de transición de la Ley 100 de 1993, el derecho pensional en su integridad se encuentra cobijado por la Ley 33 de 1985, lo que permite la inclusión de todos los factores salariales devengados como integrantes del IBL.

IV. LA APELAclóN La parte demandada solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones, señalando que la decisión se aparte de la posición establecida por la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015 según la cual debe entenderse que el régimen de transición procede solo respecto a la edad, monto y semanas mas no respecto del IBL.

V. T[úMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

la cual debe entenderse que el régimen de transición procede solo respecto a la edad, monto y semanas mas no respecto del IBL.

V. T[úMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 14 de julio de 2017 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la s€mtencia de primera instancia, y con auto de fecha 28 de junio de 2018 se corrió tr,aslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUslóN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandada. Solicita que se de aplicación al precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado que en diferentes oportunidades ha ordenado la reliquidación la pensión de empleados públicos para que les sea incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Parte demandada y Ministerio Público. No presentaron escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES Estando en esta instanciia, y teniendo en cuenta el marco que conllevan los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico corresponde a 2 ®=yi`,{)Í`!C-,>lr`t `\t; t-,f't)ílj ^,?``^;3J`;(;:` , Í j(; `\S``> ,1=

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2 ®=yi`,{)Í`!C-,>lr`t `\t; t-,f't)ílj ^,?``^;3J`;(;:` , Í j(; `\S``> ,1= ® determinar i) si la pensión del demandante debe ser liquidada atendiendo a los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ii) cuáles son los factores salariales que integran el IBL del derecho pensional de la actora, teniendo en cuenta que se encuentra inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993

VIII. MARC0 NORMATIV0 Y JURISPRUDENCIAL El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993] determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, seri'a el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la última posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y no una aplicación ``cercenada" del régimen anterior, en la medida que solo se teni'a en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado: ``Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes-, que el alcance del régimen de transicjón respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, posición que ha constítuido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en

anterior, posición que ha constítuido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del arti'culo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que componen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen" (negrillas del origina|)2. Asi' entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor literal utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quaníum pensional a que aspiraba el empleado. No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2oi83 la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993:

reliquidación pensional de las personas que se encuentren cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: 1.1. Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: ' ARTÍCULO 36. RÉGiMEN DE TRANsicióN. La edad para acceder a la pensión de ve]ez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mu]eres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mu]eres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de ve]ez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de er`trar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edacl si son hombres, o qulnce (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual

de edacl si son hombres, o qulnce (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de ve]ez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 2 Conse]o de Estado, Sección Segunda-Subsección "A". Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 25000-23-25-0002003-07987-01Expediente: 0836-08. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3 Radicación. 52001-23-33-000-2012~00143-01 3Si faltare menos de diez (LO) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere :a.'::a,Pzaaráoea'|oJa,omí:tee:o:io:i:::oendrara,natr:act:ódnod:íít:áT.:oáeei,:.u,:sf:,e::n::#::; según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) .años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años

salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimient.o de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del i'ndice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 1.2. Segunda subregla. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo que encuentra sustento en los principios de solidaridad, eficiencia y universlidad, la definición de seguridad social prevista en el arti'culo 48 de la Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2005 1.3. Consideró el Alto Tribunal que la tesis expuesta en la sentencia del 4 de Agosto de 20104 va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social pues el criterio intrepretativo allí expuesto traspasa la voluntad del lesgislador ``el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base''. En consecuencia,

por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base''. En consecuencia, tomar en cuenta solo los feictores sobre los que se hayan efectuado aportes no afecta las finanzas del Sistema ni pone en riesgo el derecho a la pension, sino que con esta interpretación ``(i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del Sistema''. 1.4. Se precisó que las pensiones que hayan sido liquidadas y reconocidas con fundamento en la tesis que sostenía el Honorable Consejo de Estado se entienden conforme a derecho. 1.5. Finalmente, en cuanto a los efectos de la decisión, precisó el Honorable Consejo de Estado que los parámeti-os alli' establecidos se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía aclministrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CAS0 EN CONCRETO.

de solución tanto en vía aclministrativa como judicial, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada.

IX. CAS0 EN CONCRETO.

1. Mediante la Resolución No 3429 de 2010 - folios 28 a 31 - el ISS reconoció al demandante la pensión de vejez señalando que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que su derecho pensional se rige por la Ley 33 de

1985. Indicó la entidad que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado durante toda la historia laboral de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, se aplica el 7'5% y se tienen en cuenta los factores salariales previsto en el Decr€to 1158 de 1994.

2. Con la Resolución No 317392 de 2013 -folios 21 a 25 -, se resuelve un recurso reposición y se modifica la Resolución No 3429 de 2010 para aumentar el valor de la 4 "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de i985 no señalaba en forma taxativa los factores salanales que conforman la

4 "Según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de i985 no señalaba en forma taxativa los factores salanales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciaclos y no impedían la inclusión de otros conceptos deverigados por el traba]ado' durante el último año de prestación de servicio" 4® pensión, y se señaló que si bien el demandante se encuentra cobijado por los parámetros de la Ley 33 de 1985 el IBL de la pensión se rige por lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Conclusión. La Sala observa que el reconocimiento pensional de la parte demandante se ajusta a los parámetros expuestos en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, y por ende, los actos demandados se encuentran conforme a derecho. Lo anterior, impone revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión de la parte actora sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

actora sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicios, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

X. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Taenr,::,::t:nsceunet:tnac,:uáéa::,:;::ócíó:e5:¥foecr:dra,apdoerc,=,,ónó:;:íaodad=e¿Tenr::mdeentaeset: Jurisdicción, la Sala se abstiene de imponer condena en costas al demandante en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVóCASE la sentencia apelada y en su lugar NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI. EFf[:3hua:S:gtnc##apNT:.s± NOTI Aprobado en Sala de de 2019.

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