TA SANT - 680013333009-2016-00264-01-(11-04-2019)

Rama fudíctai Ccmsejo Superior de Ja |udícat«ra República de Colombia OEL

CCWSEJOK ESTADO

SIGCMA-SGC

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADA PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

ABRIL Bucaramanga, GNCE (11)

o E O O S MIL DIECINUEVE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - INCLUSIÓN DE FACTORES

SALARIALES EXPEDIENTE: 680013333009-2016-00264-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: RUBEN NIÑO DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y demandante contra la sentencia de primera instancia de fecha primero (01) de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito

Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El señor Rubén Niño, nació el 10 de julio de 1952, y laboró por más de 20 años como servidor público.

2. Mediante la Resolución 002924 de 2007, el SENA reconoció la pensión de jubilación del actor, con base en la Ley 33 de 1985, tomando el promedio del último año, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales a tener en cuenta.

3. Mediante petición elevada el 06 de febrero de 2008, se solicitó al SENA, la

último año, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales a tener en cuenta.

3. Mediante petición elevada el 06 de febrero de 2008, se solicitó al SENA, la reliquidación de la pensión, con inclusión de todos los factores salariales.

Rama Judicial del Poder Publico Cortsejo Superior de ia Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de io Contencioso Administrativa de SantanderFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01 solicitud que fue resulta a través de la Resolución 02382 de 2008, con la cual se reliquidó la pensión con el promedio del último año de servicios, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales.

B. Pretensiones

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 02382 del 2008, emitida por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, en virtud del cual reliquidó la pensión de jubilación del señor RUBEN NIÑO, elevando la cuantía a la suma de un millón setecientos treinta mil pesos ($1.730.700) mensuales efectiva a partir del 1° de febrero de 2008.

2. Que se declare a favor del actor el derecho a una pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tales corno asignación básica, subsidio de alimentación, horas extras diurnas, bonificación, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se decrete el restablecimiento del derecho vulnerado, reliquidando la pensión de jubilación con todo emolumento

navidad y prima de vacaciones.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se decrete el restablecimiento del derecho vulnerado, reliquidando la pensión de jubilación con todo emolumento o factor salarial.

4. Que conforme a la reliquidación solicitada, se cancele el retroactivo por la diferencia generada, entre la pensión reconocida en primera oportunidad y la que se haga en esta sentencia.

5. Que se reconozca la indexación de los valores causados, conllevando a actualizarse desde que se originó la obligación hasta la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia.

6. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme lo señala el artículo 192 del C.P.A.C.A.

C. Norma violada y concepto de violación Señala como violados el Preámbulo, los artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 1 y 3 de la Ley 33 de 1985.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01

Fundamenta su demanda en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece las condiciones para acceder al régimen de transición, del que es beneficiario el demandante, por lo tanto, una interpretación como la efectuada en el acto administrativo demandado, viola todo postulado que protege la inescindibilidad, las expectativas legítimas y los derechos adquiridos, pues al interpretar que el régimen de transición no comprende la aplicación en su integridad la norma anterior a la Ley 100 de 1993, es perder la naturaleza y finalidad de dicho régimen.

inescindibilidad, las expectativas legítimas y los derechos adquiridos, pues al interpretar que el régimen de transición no comprende la aplicación en su integridad la norma anterior a la Ley 100 de 1993, es perder la naturaleza y finalidad de dicho régimen. Por otra parte, la actora arguye que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es malinterpretado por la entidad, pues olvida que si aplica esta normativa, debe hacerse en su integridad y no parcialmentey de acuerdo al interés de la entidad-, pues la norma indica que la pensión de jubilación para los empleados públicos, se toma como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicio, estableciéndose además un monto pensional del 75%. En cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, advierte que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa las factores salaries que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

D. Contestación La parte actora, por medio de apoderada judicial, argüyó que el acto administrativo demandado, reliquidó la pensión de jubilación del demandante, conforme lo dispuesto en el inciso 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Régimen de Transición al cual le corresponde lo señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. Así mismo, afirmó que la entidad tuvo en cuenta el

de Transición al cual le corresponde lo señalado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. Así mismo, afirmó que la entidad tuvo en cuenta el precedente sentado por la Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en donde se fijaron los parámetros que aplica la entidad en materia de liquidación de pensiones. Al realizar la liquidación pensional se tuvo en cuenta los factores establecidos en el la Ley 33 y 62 de 1985. Dado que estas disposiciones son taxativas, no habríaFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01 lugar a aplicar otros beneficios, como así lo pretende el demandante. En ese sentido, citó la sentencia del 11 de noviembre de 2009, del H. Consejo de Estado, donde se estableció que la liquidación de pensiones, de los empleados oficiales de todo orden, debe efectuarse sobre los factores que taxativamente están señalados en la norma para constituir pensión. Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción del retroactivo respecto de las mesadas pensiónales y la genérica.

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del primero (01) de agosto de 2017, accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señor RUBEN NIÑO, y primero, declaró la nulidad parcial de la Resolución 02382 de 2008. Segundo, ordenó la reliquidación de la pensión con inclusión del auxilio de transporte, prima de servicios de junio y

parcial de la Resolución 02382 de 2008. Segundo, ordenó la reliquidación de la pensión con inclusión del auxilio de transporte, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, y prima de vacaciones. Y asimismo, ordenó descontar los aportes sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Lo anterior, al considerar que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que las normas no enlistan de forma taxativa los factores salariales, lo que permite incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

1. Parte demandada La entidad demandada como fundamento de su recurso afirma que el a quo ha acogido erróneamente los criterios de la sentencia del 04 de agosto de 2010, proferida por la Sección Síegunda del Consejo de Estado, al considerar que esta providencia no cumple con los presupuestos legales de los artículo 270 y 271 del C.P.A.C.A, para ser reconocida como sentencia de unificación, pues fue proferida con precedencia a la expedición de la Ley 1437 de 2011.

Además, observó que el juzgado, ignoró el precedente constitucional contenido en el fallo C 258 de 2013 y la Sentencia de Unificación 230 de 2015, que son de obligatorio cumplimiento, y cuya ratio dec/dend/dispuso que para las liquidaciones de las pensiones se debe tener en cuenta únicamente los factores sobre losFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01

de las pensiones se debe tener en cuenta únicamente los factores sobre losFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01 cuales se haya efectuado aportes al Sistema General de Pensiones, precedente que está armonizado con el Acto Legislativo N° 001 de 2015. Finalmente, aduce, que en caso de confirmase la sentencia de primera instancia, debe tenerse en cuenta que la prima de vacaciones y la prima de navidad, no puede ser consideradas factores salariales, de conformidad con lo señalado en la sentencia del 10 de febrero de 2011 del Consejo de Estado.^

2. Parte demandante La parte actora, solicita se incluya en la reliquidación de la pensión, el subsidio de alimentación, por cuanto este emolumento es de carácter salarial, ya que fue recibido de forma mensual, habitual y periódica, de acuerdo con el Certificado de factores salariales del último año, expedido por el SENA.

Del mismo modo, el actor, respecto al descuento de los aportes que fue ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva, aduce que estos deberán efectuarse únicamente durante los último cinco años laborados por el empleado, sobre los factores salariales incluidos en la reliquidación, para lo cual deberán hacerse descuentos periódicos, teniendo en cuenta las condiciones económicas del beneficiario, de acuerdo con la sentencia del 25 de agosto de 2015 del Tribunal Administrativo de Santander^.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso el apoderado de la parte actora mediante escrito visible a folio 393 - 396 del expediente. Así como el apoderado del SENA,

Administrativo de Santander^.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De esta oportunidad hizo uso el apoderado de la parte actora mediante escrito visible a folio 393 - 396 del expediente. Así como el apoderado del SENA, mediante escrito visible a folio 397 - 398 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ' Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Rad.: 190012331000-2005-00638-01. CP.: Dr.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ^ Tribunal Administrativo de Santander. Rad.: 686793333001-2013-00031-01 M.P.: Dr. Milciades Rodríguez Quintero.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01 ¿ Tiene derecho el señor RUBÉN NIÑO a que el SENA, re liquide su pensión de jubilación, equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados durante el mismo?

B. Tesis de la Sala. No.

C. Fundamentos de la decisión

1. Marco Normativo y Jurisprudencial El accionante, siendo bentíficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 42 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985, lo cual no es objeto de controversia, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue pensionado con el régimen anterior contenido en Ley 33 de 1985, lo cual no es objeto de controversia, en cuyo artículo 1° dispuso que "el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio", liquidada sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlistó en su artículo 3° los que serían considerados para esta determinación; lo que además fue dispuesto por la Ley 62 de 1985. En lo que respecta a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, para aquellos beneficiarios del referido régimen de transición, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015^ estableció un cambio de jurisprudencia y señaló como precedente la sentencia 0-258 de 2013 en lo que respecta a la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el IBL no es un elemento del régimen de transición y, por tanto, son las reglas contenidas en dicha norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el

observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca y como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el ' Referencia; Expediente T3.558.256-i\/lagistrado Ponente: Jorge Ignacio Preteit Chaijub, sentencia del veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). " Proferida para definir la constitucionalidad del art. 17 Ley 4 de 1992FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01 beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas (CP art 48). Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, definió como tema a unificar^ "si el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición" y en sentencia del 28 de agosto de 2018® sentó como jurisprudencia lo siguiente:

1. EI Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de

beneficiarlas del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos ^ Mediante auto de 29 de agosto de 2017 ^ Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente; 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante; Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado:

Caja Nacional de Previsión Social E l.CE. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de Interpretación sobre el articulo 36 de la Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01 sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones". Precisó en esta última oportunidad que, la tesis que adoptó la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos simplemente están enunciados y ello no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y que dicha tesis fue adoptada a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad, no obstante, consideró en este nuevo análisis que "dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base". Señaló además que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores

que, el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, corresponde a una interpretación con la que "/) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema". Así las cosas, teniendo en cuenta los efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, cuyas reglas jurisprudenciales en ella fijadas "se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en via administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables" y dado el carácter vinculante y obligatorio de la misma, ésta Sala de Decisión la acoge íntegramente y observará para la resolución del caso concreto la regla jurisprudencial en ella fijada, así como sus sub reglas, según la situación táctica.

2. Caso concreto: Conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, advierte la Sala que perteneciendo el demandante al régimen de transición de queFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01 trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el acto administrativo contenido en la Resolución 02382 del 2008, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez, se

680013333009-2016-00264-01 trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el acto administrativo contenido en la Resolución 02382 del 2008, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez, se ajusta a la legalidad, en tanto la liquidación de la pensión del demandante, conforme da cuenta el acto de reconocimiento pensional, tuvo lugar aplicando el Ingreso Base de Liquidación, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 que en lo referente a los factores salariales consagra en su artículo 3°'^: "(...)la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Así pues, resulta improcedente como se pretende, la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, por cuanto los factores solicitados no sirvieron de base para las cotizaciones al sistema, en consecuencia, no pueden ser tomados en cuenta para calcular la base de liquidación pensional. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de

de liquidación pensional. Así las cosas, teniendo en cuenta la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018®, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

D. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del C.G.P, siendo vencida en juicio la parte actora, procedente resultaría disponer condena en costas a su cargo en ambas instancias. No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de proceder a ello, si en cuenta se tiene que el ejercicio del presente medio de control tuvo respaldo en la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de ' Artículo modificado por la'Ley 62 de 1985. ° Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección SegundaConsejero Ponente: César Palomino Cortés; Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Demandado; Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación; Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de ia Ley 100 de 1993.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01

Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2016-00264-01

Estado que sobre la materia objeto de la presente litis imperaba, siendo lo que genera la denegatoria de las pretensiones el cambio de la línea jurisprudencial sostenida por esa H. Corporación. En mérito de los expufísto el Tribunal Administrativo Oral De Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia del 01 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y en su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en IEI parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme lo indicado en la parte motiva de ésta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 92 /2019.