TA SANT - 680013333009-2016-00284-02-(05-02-2019)

Rama judieial CcwnsÉ^ Supeiior de la Judicatura República de Colombia

OO-^SEX) DE ESTADO

SIGCMA-SG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SOLDADO PROFESIONAL

FORMULA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO

Bucaramanga, FEBRERO

CiNCO (05)

DOS MIL DI EC IRÜ'^VE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: JOSE GREGORIO GUERRERO BAYONA ACCIONADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES RADICADO: 68001333300920160028402

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del preseinte medio de control ejercido por el señor JOSE GREGORIO GUERRERO BAYONA en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES -CREMIL-.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El señor José Gregorio Guerrero Bayona ingresó al Ejército Nacional e 16 de septiembre de 1996 en condición de Soldado Voluntario y por decisión del Ejército Nacional, al igual que todos los soldados voluntarios, pasaron a denominarse Soldados Profesionales, a partir del 1° de noviembre de 2003.

2. Adquirió el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo d^ la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual fue reconocida mediante Resolución N° 3682 del 6 de mayo de 2015.

2. Adquirió el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo d^ la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual fue reconocida mediante Resolución N° 3682 del 6 de mayo de 2015.

3. Al momento de calcularse el monto de la asignación de retiro se aplicc) en forma indebida el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo que genera |jna diferencia a favor del demandante y debió tomarse en consideración el salario mínimo incrementado en un 60% y sobre éste valor calcularse el 70% establecido en la norma citada, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Así mismo alega que se tomó el salario mínimo incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación Rm»a MtíeM é»fPodar fí^Mco

Comtfo Sapariorda ki JkiMcatma Cctttajo da Estado Jddtrdccid» da la Coatamioao MmMaU^adra da SmtmdtrSENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300920160028402 salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

B. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del Oficio N° 23148 dei 13 de abrii de 2016 en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante, así como la nulidad del Oficio N° 32373 dei 16 de mayo de 2016 mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio N° 23148.

demandante, así como la nulidad del Oficio N° 32373 dei 16 de mayo de 2016 mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio N° 23148.

2. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y pago a favor del demandante, del reajuste de su asignación de retiro con fundamento en: 2.1 Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. ibídem y en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro. 2.2 Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo 2° del artículo r del Decreto 1794 del 2000, al tomarse el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, y no en un 60%.

3. Se disponga el reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos.

4. Se disponga el pago de indexado sobre los valores adeudados, el pago de los intereses de mora y se condene a la entidad demandada en costas.

C. Normas violadas v concepto de violación Se señala como vulnerados los artículos: 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 138 y 159 a 195 de la Ley 1437 de 2011; artículo 10 de la Ley 4^ de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de

Constitución Política; artículos 138 y 159 a 195 de la Ley 1437 de 2011; artículo 10 de la Ley 4^ de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004. Como concepto de violación, frente al primer reajuste pretendido, alega que se desconoce abiertamente el derecho a devengar una pensión justa y acorde a las previsiones legales cuando se dispone realizar una liquidación equivocada del monto de la asignación de retiro, sin tener en cuenta los parámetros legalmente establecidos para tal efecto. Que para determinar el monto de la asignación de retiro se debe tomar el 70% del salario básico y a ésta suma se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, lo que afirma no ofrece ninguna confusión ni genera mayor dificultad, a pesar de lo cual se dispuso una liquidación contraria a la norma y que afecta doblemente la prima de antigüedad.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300920160028402 Frente al segundo reajuste reclamado, se alega que el último salario que debió devengar el Soldado Profesional antes de ser retirado del Ejéicito Nacional debía ser de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% y es precisamente sobre este salario básico sobre el cual se debe determinar el monto de la asignación de retiro del demandante, pues resulta ilógico e ilegal que se liquide sobre un salario inferior y que nuncq le correspondió devengar durante su vinculación con la entidad.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, y ejerce la defensa invocando las excepciones

correspondió devengar durante su vinculación con la entidad.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, y ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó "legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-correcta aplicación de las disposiciones legples vigentes" y "correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro".

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga, declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Caja de Retiro de las Fuei]zas Militares a reliquidar la asignación de retiro reconocida al demandante, a partir del 1° de julio de 2015, ordenando el reajuste del salario base de liquidación, disponiendo que a los valores resultantes se le determinará el 70% y a dicha suma se le adicionará el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. Dispuso además que se debían reajustar las diferencias que resultaren entre lo reconocido y pagado. Finalmente condenó en cosas a la entidad demandada a favor del demandante. [ Como sustento de su decisión consideró que la diferencia porcentual elitre los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales y los demás soldados profesionales tiene fundamento garantiste y de irrenunciabilidad de los derechos laborales fundamentales consagrados en el art. 53 de la Constitución Política y en el artículo 2° de la Ley 4^ de 1992.

Además, observando la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado

irrenunciabilidad de los derechos laborales fundamentales consagrados en el art. 53 de la Constitución Política y en el artículo 2° de la Ley 4^ de 1992. Además, observando la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, señaló que de la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se colige con claridad que la liquidación de la asignaciórj de retiro para los soldados profesionales se calculará teniendo en cuenta el ^0% del salario básico y a este valor se le adiciona el 38.5% de la Prima de Antigüedad. m. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada solicita se revoque el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes motivos de inconformidad: - En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro: el artículo 16 del Decreto 44333 de 2004 resulta claro en indicar la forma como se debe págar la asignación de retiro al Soldado Profesional, esto es, el equivalente! al setenta por ciento (70%) de: salario básico incrementado en el 38.5% dq la prima de antigüedad, tal y como lo ha estado aplicando la entidad.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300920160028402 -En cuanto a la condona en costas y agencias en derecho: aduce que en materia de lo Contencioso Administrativo, la condena en costas no se rige por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva para su condena y que no basta simplemente que la parte sea vencida, sino que debe realizarse una valoración de las conductas desplegadas por esa parte vencida y en el caso concreto, la entidad

valoración subjetiva para su condena y que no basta simplemente que la parte sea vencida, sino que debe realizarse una valoración de las conductas desplegadas por esa parte vencida y en el caso concreto, la entidad demandada dio contestación a la demanda, aportó los antecedentes del acto acusado, acudió oportunamente a la realización de audiencia inicial y no realizó actos dilatorios ni temerarios ni encaminados a perturbar el procedimiento.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA De la anterior oportunidad procesal solo hizo uso el apoderado de la entidad demandada mediante escrito obrante a folios 145-147.

Se advierte que el memorial visible a folios 150 a 153 del expediente, contentivo de los alegatos finales de la parte actora, fue presentado de manera extemporánea. El Ministerio Público presentó concepto de fondo mediante escrito obrante a folios 148 y 149.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico ¿Tiene derecho el demandante a que la entidad accionada reajuste su asignación de retiro aplicando los parámetros establecidos para ello en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, conforme la interpretación que aduce debe dársele a dicha norma?

1. Tesis de la Sala: Si.

2. Argumentos de la Decisión.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación mensual de retiro para los soldados profesionales que allí se consagra, equivaldrá: "(...) al setenta por ciento (70%) del salario mensual Indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de

consagra, equivaldrá: "(...) al setenta por ciento (70%) del salario mensual Indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes" Conforme la defensa de la entidad demandada CREMIL para el cálculo de la asignación de retiro de los soldados profesionales toma el sueldo básico de éstos (salario mínimo legal vigente + 40% SMLV), a cuyo resultado le suma el 38.50% de la prima de antigüedad, y sobre el valor arrojado le aplica el 70% a que se refiere el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300920160028402 No obstante lo anterior, observa la Corporación que la entidad accionadá no está acatando lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en tanto esta prevé que para efectos de calcular el monto de la asignación de retiro debe tomarse el 70% del salario mensual del soldado profesional (salario mínimo legal vigente del año de retiro del servicio) e incrementarse en el porcentaje de antigüedad señalado en el artículo 18 del estatuto en mención, que en el caso del demandante, es el 38.5 de ésta, porque pn^stó sus servicios más de once años en la Institución, el cual debió obtener del sueldo básico del accionante, esto es, del 160% del SMLMV, así: Salario Mínimo Legal Vigente (100% + 60%) Porcentaje de Liquidación 70% (aplicado sobre el 160%)

sueldo básico del accionante, esto es, del 160% del SMLMV, así: Salario Mínimo Legal Vigente (100% + 60%) Porcentaje de Liquidación 70% (aplicado sobre el 160%) Prima de antigüedad 38.5% (del 160% y no del resultado del 70^o) Asignación de retiro: 70% + 38.5% En relación con la aplicación de la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro, en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el H. Conéejo de Estado en reciente pronunciamiento -en sede de tutelasostuvo^: "(...) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el montp de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debé ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de cjicha prestación periódica no parte del salario sino del 70%> del mismo, tal como lo indita la norma transcrita con la puntuación "," que precede al verbo "adicionado". Negrilla del texto. [ En esa oportunidad consideró que el Tribunal demandado en el daso concreto, al calcular la asignación de retiro sumando el salario con el 38l5% de la prima de antigüedad y, al resultado, aplicarle el 70%, 7e otorg^ al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tqnor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la maicera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídicp lo aplicó no solo "contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica ",

literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la maicera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídicp lo aplicó no solo "contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica ", como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo obsenJó el actor, implica una dobie afectación de ia prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que v^ en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital (...)". Negrilla fuera del texto. De lo anterior ha de concluirse que la entidad demandada para efectos de la liquidación de la asignación de retiro del actor, aplicó erróneamente la formula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Aunado a lo anterior, no tuvo en cuenta el derecho que conserve el demandante al incremento del 60 % en su asignación mensual, tal y como fue desarrollado por el a-quo -lo cual no es objeto de apelación-, y en consecuencia, se tiene que debió aplicar la fórmula de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 conforme fue expuesto en precedencia por la Sbla, en concordancia con el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 -salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciemto (60%)-. 1 Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Primerasentencia del once (11) de diciembre de d^s mii catorce (2014). Consejera Ponente: Doctora María Elizabeth García González. Ref.: Expediente núm. 2014-02292-01.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300920160028402

catorce (2014). Consejera Ponente: Doctora María Elizabeth García González. Ref.: Expediente núm. 2014-02292-01.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 68001333300920160028402 Por lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad del Oficio N° 23148 del 13 de abril de 2016 frente a la negativa de la entidad de demandada de reajustar la asignación de retiro del actor en los términos solicitados. Sin embargo, se advierte que no hay lugar a declarar la nulidad del Oficio N° 32373 del 16 de mayo de 2016 como quiera que éste se limitó a considerar improcedentes los recursos interpuestos contra el Oficio N" 23148 del 13 de abril de 2016, decisión contra la que no existe reproche frente a su legalidad en la demanda, por lo que la nulidad que de éste último se declara en el numeral primero de la sentencia de primera instancia, no tiene la virtualidad de afectar la legalidad de aquel, debiendo en consecuencia revocarse parcialmente en tal aspecto el numeral segundo.

D. Condena en Costas El a-quo condenó en primera instancia en costas a la entidad demandada, condena que aduce su apoderado en el escrito contentivo del recurso de apelación que debe ser revocada en tanto la entidad no realizó actos diferentes a la defensa judicial y porque además debe ser impuesta previa comprobación de su causación, la que no se probó por el demandante.

Al respecto se advierte que, la condena en costas opera por ministerio de la ley, sin que al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)

Al respecto se advierte que, la condena en costas opera por ministerio de la ley, sin que al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y el artículo 365 del Código General del Proceso (C.G.P.), su procedencia esté condicionada a la verificación del despliegue de las actuaciones adelantadas por la parte contra la que han de imponerse, pues basta con la configuración de los supuestos de la norma para que opere tal condena. Así las cosas, habiendo resultado vencida en el proceso la parte demandada, el fundamento de la condena a ella impuesta por el a-quo ésta contenido en el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P. y el monto al que las mismas deben ascender será determinado conforme el artículo 366 del mismo Estatuto. Por lo expuesto, se confirmará la condena en costas dispuesta por el a-quo, y teniendo en cuenta que el recurso interpuesto por la entidad demandada fue resuelto desfavorablemente, se le condenará en costas de segunda instancia conforme el artículo 365 del C.G.P. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE parcialmente el numeral segundo de la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad del Oficio N° 32373 del 16 de mayo de 2016 y en su lugar, se deniega la pretensión de nulidad contra este formulada, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

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2016 y en su lugar, se deniega la pretensión de nulidad contra este formulada, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

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SEGUNDO: CONFÍRMASE en sus demás partes la sentencia apeláda, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de ésta sentencia TERCERO: SE CONDENA en costas de segunda instancia a la entidad demandada, a favor de la parte demandante, conforme lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente

Juzgado de Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta^ n Acta No. /2019 al

JUL QUINTERO

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