TA SANT - 680013333009-2016-00351-01-(24-01-2019)

Rama|«didal Col^seio Superior de Is Judicatura República de Colombia ÚTL

CONSEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2.019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Expediente No. 680013333009-2016-00351-01

Demandante: PIEDAD RINCÓN STELLA con cédula de ciudadanía No. 37.803.258

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 1) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 49846 del 16.02.2016 y VBP

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 1) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 49846 del 16.02.2016 y VBP 15194 del 05.04.2016 que niegan la reliquidación de la mesada pensional, con base en la Ley 33/85. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional que devenga el demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagar la diferencia que por el anterior concepto se origine a favor del demandante, desde la fecha en que se reconoció la pensión hasta que se cumpla con la sentencia.

2. Hechos

(FIs. 1 a 2) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que: i) con Resolución GNR 322514 del 16.09.2014 se reconoció pensión de vejez, siendo modificada en Resolución VPB 227711 del 11.03.2015, ii) mediante Resolución GNR 286986 del 20.09.2015 se ordenó el ingreso a nómina y se negó la reliquidación de la2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp, No. 680013333009-2016-00351-01. Actor: Piedad Rincón Stella Vs. Colpensiones pensión de conformidad con la Ley 33/85, iii) el 22.01.2016 presenta petición de

680013333009-2016-00351-01. Actor: Piedad Rincón Stella Vs. Colpensiones pensión de conformidad con la Ley 33/85, iii) el 22.01.2016 presenta petición de reliquidación de la pensión de vejez, siendo resuelta de manera negativa en Resolución GNR 49846 del 16.02.2016, confirmada con Resolución VPB 15194 del 05.04.2016, iv) el demandante, durante el último año de servicios, devengo factores tales como, asignación básica mensual, retroactivo de sueldo para el año 2015, prima de sen/icios, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad, que deben ser tenidos en su IBL.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 2 a 9) Se citan como tales los arts. 1, 48, 56 de la Constitución Política; art. 36 de la Ley 100/93, arts. 1 y 3 de la Ley 33/85. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos administrativos demandados desconocen lo regulado en la SU del 04.08.2010

pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Así, los actos administrativos demandados desconocen lo regulado en la SU del 04.08.2010 según la cual la mesada pensional está compuesta por todos los factores salariales cancelados de forma periódica y habitual.

C. Contestación a la demanda

(FIs. 51 a 54) COLPENSIONES, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, se opone a las pretensiones. Bajo el acápite de excepciones, fórmula la que denomina, prescripción. Sostiene que las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que el demandante, como beneficiario del régimen pensional de la Ley 33/85, en los requisitos de edad y pensión, pero en el IBL no se pueden incluir factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado cotizaciones, en atención a lo previsto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100/93, y lo dicho por la Corte Constitucional en las Sentencias SU 230/2015 y C-258 de

2013. Por ello, por lo que no hay lugar a acceder a la reliquidación solicitada.

D. La Sentencia de primera instancia

(Fls.85 a 90) Arriba identificada, resuelve: i) declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 49846 del 13.02.2016 y VPB 15194 del 05.04.2016 que liquidaron la pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2016-00351-01. Actor: Piedad Rincón Stella Vs. Colpensiones Último año de servicios, ii) condenar a Colpensiones a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la demandante, tomando como base de la liquidación el valor equivalente al 75% de los factores salariales, correspondientes a sueldo, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de navidad, devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 01.07.2014 al 30.06.2015, ordenando realizar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal iii) ordenar reajustar las diferencias causadas en las mesadas pensiónales, iv) declarar no probada excepción de prescripción y v) condenar en costas al demandado. Como fundamento de esta decisión tiene por probado que: a) la demandante prestó sus servicios como empleado público en la UIS desde el 17.04.1978 al 08.04.2015, b) a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100/1993 tenía más de 40 años de edad, cumpliendo los requisitos del régimen de transición, resultando aplicable el art. 1 de la Ley 33/85, c) su mesada pensional debe ser equivalente al promedio de los factores salariales devengados en su último año de servicios, previa de la realización de los descuentos dejados se hacer, de

resultando aplicable el art. 1 de la Ley 33/85, c) su mesada pensional debe ser equivalente al promedio de los factores salariales devengados en su último año de servicios, previa de la realización de los descuentos dejados se hacer, de conformidad con la Sentencia de Unificación del 25.02.2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, c) d) no hay lugar a aplicar la SU 230/2015 por sólo tener efectos de cosa juzgada en relación al régimen pensional del art. 17 de la L.4/92.

D. Las apelaciones

1. La. p. demandante a Fis. 91 a 92, solicita se incluya en la reliquidación de la pensión de vejez ordenada, el factor salarial denominado "retroactivo", toda vez que el mismo fue devengado como consecuencia del aumento salarial en el último año de servicios.

2. COLPENSIONES a FIs. 95 a 96, con apoyo en las Sentencias C-258/2013 y SU 230/2015, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido como transición de la Ley 33/85, por lo que no resulta procedente reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dado que la norma aplicable es la contenida en los arts. 36 y 21 de la Ley 100/93. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 25.09.2017 (FI.IOQ vto), quien admite la apelación al día siguiente (FI. iio) y ordena las notificaciones de rigor.4

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 25.09.2017 (FI.IOQ vto), quien admite la apelación al día siguiente (FI. iio) y ordena las notificaciones de rigor.4

Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2016-00351-01. Actor: Piedad Rincón Stella Vs. Colpensiones que se surten según lo muestran los folios 111 a 114. Por Auto del 22.11.2018 se ordena correr traslado para alegar (FI II7). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia al 23.01.2019 (FI. i27Vto.). De este trámite se destacan las

ALEGACIONES, así:

A. Colpensiones a Fis. 122 a i23Vto, solicita se denieguen las pretensiones. Cita en su apoyo las Sentencias C-258/2013, la SU 230/2015, SU 395/2017 de la Corte Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición.

Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93.

B. La parte demandante a fl. 124 a 217 solicita que confirme el fallo apelado,

servicios, toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93.

B. La parte demandante a fl. 124 a 217 solicita que confirme el fallo apelado, pues al momento de la presentación de la demanda las SU del 04.08.2010 y del 25.02.2016 tenía una pacífica aplicación tanto por el Consejo de Estadohasta el 08.06.2018, inclusivecomo por el Tribunal Administrativo de Santander, al punto que estos tribunales se apartaban se las Sentencias C258/2013 y SU 230/2015. Señala que la SU del 28.08.2018 es inaplicable pues viola el principio de confianza legítima, el cual es intangible a cambios jurisprudenciales bruscos e intempestivos como los en ella adoptados.

La Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda Instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018'', así: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL ElCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2016-00351-01. Actor: Piedad Rincón Stella Vs. Colpensiones pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22^ y 29^^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016' y del 04.08.2010^ que

del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016' y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL sí era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salaríales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el período a liquidar así: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado 2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2016-00351-01. Actor: Piedad Rincón Stella Vs. Colpensiones durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE", o) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema

consumidor, según certificación que expida el DAÑE", o) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial" pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. La demandante es beneficiarla del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 23.06.1950. según lo informa copia de su cédula de ciudadanía visible al folio 39,' por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 43 años y nueve meses de edad.

2. El 23.06.2005 causó el derecho a percibir la pensión (Fl. 66), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución VPB 22711 del 11.03.2015 (FIs. 63 a 70). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley

100/93.

3. El 01.07.2015 la parte actora se retiró del servicio, según se indica en la "Resolución No. 689" del 13.04.2015" (Fl. 18 a i8Vto) expedida por el Rector de

la Universidad Industrial de Santander.

4. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución

"Resolución No. 689" del 13.04.2015" (Fl. 18 a i8Vto) expedida por el Rector de la Universidad Industrial de Santander.

4. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución GNR 322514 del 16.09.2014 (FIs. 71 a 77), que fue modificada en la Resolución VPB 22711 del 11.03.2015 (Fls.63 a 70), aplicando el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 al acreditarse qúe contaba con más de 55 años de edad y 1.862 semanas cotizadas, equivalentes a 13.036 días. La Sala resalta que a los folios 65 a 68 se precisa que: a) se incluye en el IBL los factores salariales establecidos en el art. r de la L.62/5, b) se aplica una tasa de reemplazo del 75%, c) se cuantifica cuánto sería la mesada pensional de la demandante según los regímenes pensiónales de la L. 71/88, de la L.797/02, del D.758/90 y de la L.33/85, concluyendo que con éste último su valor es mayor, y d) aplica un IBL del último año de servicio prestado pues consolidó su derecho, pensional antes del 08.05.2013 -fecha de expedición de la Sentencia C-258/13-.

Esta pensión se reconoce condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, y con fundamento en la Ley 100 de 1993 y L. 33/85.Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2016-00351-01. Actor: Piedad Rincón Stella Vs. Colpensiones En CONCLUSIÓN, se tiene que la decisión aquí demandada, que es la negatoria de incluir en el IBL -aplicado por la entidad demandadatodos los factores salariales efectivamente devengados por la demandante, está conforme a lo decidido por el Consejo de Estado en la SU del 28.08.2018, pues no hay prueba de haberse realizado sobre ellos los respectivos aportes al sistema pensional, no siendo procedente tampoco el argumento de la apelación. Así, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existía una sólida línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones.

Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda

diecisiete (2017) por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones. Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 0^/2019. Los Magistrados, 4k o VILLAMIZAR

AN MAURICI AAVEDRA