TA SANT - 680013333009-2017-00008-01-(17-01-2019)

Kama judicial Consigo Superior de la Ju' República de Colombia COíSEJO DE ESTADO A4t>cM - auu • Mwntfii.

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2.019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Expediente No. 680013333009-201 7-00 0 08-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: ELSA GARCÍA GARCÍA con cédula de ciudadanía No. 37.829.839

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES en adelante COLPENSIONES

NULIDAD CON RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL El ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la L. 100/93, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985/ Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28.08.2018. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia proferida en audiencia inicial del diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones, previa la siguiente reseña:

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 1) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 3263 del 06.01.2016, GNR

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones

(Fl. 1) 1.1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 3263 del 06.01.2016, GNR 69362 del 03.03.2016 y VPB 22009 del 17.05.2016 que niegan la reliquidación de la mesada pensional, con base en la Ley 33/85. 1.2. Condenar a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional que devenga el demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los respectivos incrementos e indexaciones de ley. 1.3. Condenar a Colpensiones a pagar la diferencia que por el anterior concepto se origine a favor del demandante, desde la fecha en que se reconoció la pensión hasta que se cumpla con la sentencia.

2. Hechos

(FIs. 1 a 2) Como fundamento de las pretensiones, se afirma que: i) con Resolución 8137 del 13.12.2011 el ISS reconoció pensión de vejez, siendo modificada en Resolución GNR 3263, ii) mediante Resolución GNR 39362 del 03.03.2016 se reliquida pensión de vejez, siendo confirmada en Resolución VPB 22009 del 17.05.2016 iii) la demandante, durante el último año de servicios, devengó2 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2017-00008-01. Actor: Bisa García García Vs. Colpensiones factores tales como, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones,

680013333009-2017-00008-01. Actor: Bisa García García Vs. Colpensiones factores tales como, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, factor vacacional, prima técnica, que deben ser incluidos en su IBL.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

(FIs. 2 a 9) Se citan como tales los arts. 1, 48, 53 de la Constitución Política; art. 36 de la Ley 100/93, arts. 1 y 3 de la Ley 33/85. El concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Infracción de las nomas en que deberían fundarse: 1.1. Por liquidar la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuando por estar cobijado por el régimen de transición dispuesto en el art. 36 de la Ley 100/93, le resulta aplicable la Ley 33/85, en forma integral y no fraccionada, esto es, una pensión equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el derecho. Asi, los actos administrativos demandados desconocen lo regulado en la SU del 04.08.2010 según la cual la mesada pensional está compuesta por todos los factores salariales cancelados de forma periódica y habitual.

C. Contestación a la demanda

(FIs. 79 a 82) COLPENSIONES, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, se opone a las pretensiones. Excepciona la prescripción, y sostiene que las

C. Contestación a la demanda

(FIs. 79 a 82) COLPENSIONES, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, se opone a las pretensiones. Excepciona la prescripción, y sostiene que las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto que la mesada pensional del demandante se reconoció como beneficiario del régimen de transición, y aplicando la Ley 33/85, con un IBL equivalente a los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones en el último año de servicios, en atención a lo previsto en los arts. 21 ó 36.3 de la Ley 100/93, y según lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013 y SU 230/2015.

D. La Sentencia de primera instancia

(FIs. 94 Vto a 95 Vto; Aud. Inicial Min 2:16 a Min 48:12) Arriba identificada, resuelve: i) declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 3263 del 06.01.2016, GNR 69362 del 03.03.2016 y VPB 22009 del 17.05.2016 que negó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, ¡i) condenar a Colpensiones a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la demandante, tomando como base de la liquidación el valor equivalente al 75% de los factores salariales, correspondientes a prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, factor vacacional y prima técnica3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda

servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, factor vacacional y prima técnica3 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2017-00008-01. Actor: Elsa García García Vs. Colpensiones devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 01.01.2015 al 31.12.2015, ordenando realizar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal y ordena reajustar las diferencias causadas en las mesadas pensiónales, iii) condenar en costas al demandado. Como fundamento de esta decisión tiene por probado que: a) con Resolución 8137/2011 el ISS reconoció pensión de jubilación a la demandante como beneficiarla del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por tener 55 años de edad al 29.12.2009, fecha en la cual se causó el derecho y contar con 1284 semanas cotizadas, b) su mesada pensional debe ser equivalente al promedio de los factores salariales devengados en su último año de servicios, previa de la realización de los descuentos dejados se hacer, de conformidad con la Sentencia de Unificación del 04.08.2010 del Consejo de Estado

D. La apelación

(FIs. 99 a 100) COLPENSIONES con apoyo en la Sentencia de Unificación 230/2015 y C258/2013, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido como transición

D. La apelación

(FIs. 99 a 100) COLPENSIONES con apoyo en la Sentencia de Unificación 230/2015 y C258/2013, insiste en que el IBL no es un elemento reconocido como transición de la Ley 33/85, por lo que no resulta procedente reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dado que la norma aplicable es la contenida en los arts. 36 y 21 de la Ley 100/93. Con lo anterior, solicita se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente se allega al Despacho Ponente el 26.10.2017 (FI.IOS vto), quien admite la apelación al dia siguiente (FI. IOQ) y ordena las notificaciones de rigor, las que se surten según lo muestran los folios 110 a 114. Por Auto del 22.11.2018 se ordena correr traslado para alegar (FI IIB). Finalmente, el proceso ingresa para fallo el 10.12.2018, registrándose proyecto de sentencia de segunda instancia al 16.01.2019 (Fi. i25Vto.). De este trámite se destacan las

ALEGACIONES, asi:

A. Colpensiones a FIs. 120 a 121, solicita se denieguen las pretensiones. Cita en su apoyo las Sentencias C-258/2013 y SU 230/2015 de la Corte Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición. Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión

Constitucional, y la SU del 28.08.2018 del Consejo de Estado, que excluyen el IBL como un aspecto regulado por el régimen de transición. Insiste en la improcedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.4 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2017-00008-01. Actor: Elsa García García Vs. Colpensiones toda vez que a la demandante le es aplicable lo dispuesto en el art. 36.3 de la Ley 100/93.

B. La parte demandante a fi. 122 a 125, solícita se confirme la sentencia de primera instancia. í^efiere que la aplicación retroactiva SU del 28.08.2018 viola el principio de confianza legitima, y que al momento de interponer la demanda existia un criterio jurisprudencia diferente, razón por la que no se puede desconocer las expectativas legitimas adquiridas. Insiste que se debe dar aplicación a lo dispuesto en la SU del 04.08.2010, según la cual se deben incluir en la liquidación de la pensión todos los factores salariales.

La Agente del Ministerio Púbilco no hizo uso de esta etapa procesal. iii. CONSiDERACiONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en Segunda instancia Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

Se trata de providencia que decide definitivamente la controversia y por lo tanto, es susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal desatar el recurso, en orden a lo dispuesto en los Arts. 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011.

B. El Problema Jurídico y su resolución Lo formula la Sala en atención a lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del H.,, Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 20^8\: ¿Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que en tal virtud están cobijadas por la Ley 33 de 1985, pueden liquidarse incluyendo los factores salariales percibidos en su último año de servicios, incluso sobre los que no se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones?

Tesis: No Fundamento jurídico: Sentencia de Unificación del 28.08.2018: El IBL no es un elemento reconocido dentro del régimen de transición, por lo que se aplica el previsto en la Ley 100/1993. Además, no se puede incluir en esa liquidación factores salariales sobre los cuales no se hubieran hecho aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

C. Marco jurídico En Sentencias del 22'' y 29^ de noviembre de 2018 esta Sala acogió el cambio de las subreglas jurisprudenciales realizado por el Consejo de Estado en la SU ^ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo. CP.: César Palomino

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL, EÍCE / UGPP5

Cortés. Rad.: 520012333000-2012-00143-01. Partes: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro Vs. CAJANAL, EÍCE / UGPP5 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2017-00008-01. Actor: Elsa García Garda Vs. Colpensiones del 28.08.2018 al régimen pensional de la Ley 33 de 1985, con el que se dejan atrás las Sentencias de Unificación del 25.02.2016' y del 04.08.2010^ que reconocían que el IBL si era un elemento sometido a transición por la Ley 100/93 y que en éste se incluían todos los factores salariales devengados por el trabajador en su último año de servicios. En la SU del 28.08.2018 el Consejo de Estado sostuvo que: a) Del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 se encuentran reconocidos como elementos de transición: (i) los requisitos de edad -55 años para hombres y mujeres-, (ii) tiempo de servicios -20 años continuos o discontinuosy (ii) tasa de reemplazo -75%-, b) El IBL es el regulado por el articulo 36.3 de la Ley 100, estableciéndose el periodo a liquidar asi: "- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la

el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. - Si faltare más de diez (10) años, ej ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE". c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema de pensiones", al ser esta la interpretación que más se ajusta al art. 48 constitucional. d) Estas nuevas subreglas "son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en via administrativa como judicial", pues tienen efectos retrospectivos.

D. Análisis de las pruebas En el proceso están probados los siguientes hechos:

1. La demandante es beneficiarla del régimen pensional de transición de la Ley 100/93, pues nació el 29.10.1954 . según señala la copia de la cédula de ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 22 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs.

Colpensiones ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de

noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2013-00235-01. Partes: Alcira Camacho de Díaz Vs. Colpensiones ^ Tribunal Administrativo de Santander. M.P.: Solange Blanco Villamizar. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Rad.: 680013333013-2015-00111-02. Partes: Vladimir Rodríguez Otero Vs. Colpensiones " Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Gustavo Arenas Monsalve. Rad.: 2500023420002013-01541-01 (4683-2013). Rosa Ernestina Agudelo Rincón Vs. UGPP y la Universidad Pedagógica Nacional. ^ Consejo de Estado. Sección Segunda. CP.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Rad.: 25000-23-25000-2006-007509-01 (0112-09). Partes: Luis Mario Velandia Vs Cajanal6 Tribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2017-00008-01. Actor: Elsa Garda Garda Vs. Colpensiones ciudadanía visible al folio 60, por lo que al 01.04.1994 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 100tenía 39 años y cinco meses de edad.

2. El 29.10.2009 causó el derecho a percibir la pensión (Fl. 42), según se afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución VPB 22009 del 17.05.2016 (FIs. 40 a 44). Con esto, se tiene que la causación del derecho a

afirma en la casilla "fecha de status" de la Resolución VPB 22009 del 17.05.2016 (FIs. 40 a 44). Con esto, se tiene que la causación del derecho a pensión, se hizo más de 10 años después de la entrada en vigencia de la Ley 100/93.

3. El 31.12.2015 la parte actora se retiró del servicio, según se indica en la "Resolución No. 021058" del 27.10.2015 (Fl. 52) expedida por el Gobernador de Santander.

4. La pensión de jubilación de la demandante se reconoce en la Resolución 8137 del 13.12.2011 (Fis. 13 a 15), siendo modificada con la Resolución GNR 3263 del 06.01.2016 (Fis.l6 a 20) y la Resolución GNR 69362 del 03.03.2016

(Fis.21 a 25), aplicando el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 al acreditarse que contaba con más de 55 años de edad y 1.500 semanas cotizadas, equivalentes a 10.501 días. La Sala resalta que a los folios 21 Vto a 22 se precisa que en la liquidación de la pensión se toman los factores salariales establecidos en el art. 1 del Decreto 1158/94, de conformidad con lo dispuesto en la (Circular 01 de 2012, se reconoce una tasa de reemplazo del 75% y el IBL se establece "con el promedio de los factores salariales devengado en los últimos diez años de servicio". Esta pensión se reconoce a partir del "01 de enero de 2016". y con fundamento en la Ley 100 de 1993, L. 33/85 y Acto Legislativo 01 de 2005.

devengado en los últimos diez años de servicio". Esta pensión se reconoce a partir del "01 de enero de 2016". y con fundamento en la Ley 100 de 1993, L. 33/85 y Acto Legislativo 01 de 2005. En CONCLUSIÓN, se tiene que los actos administrativos que liquidan la pensión del demandante aplican los requisitos de edad, tiempo de servicios, tasa de reemplazo e IBL con respecto a las subreglas establecidas por el H. Consejo de Estado de la SU del 28.08.2016, y además no se probó que se realizaran las cotizaciones al sistema pensional de los factores que la parte actora solicita incluir en la liquidación de su pensión. Por ende, no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos que negaron la reliquidación solicitada por la parte actora. Así, se revocará la sentencia de primera instancia y se denegarán las pretensiones.

E. Condena en costas Reitera la Sala su precedente horizontal señalado en la Sentencia del 22.11.2018 -ya citada-, según el cual no hay lugar a condena en costas en procesos de esta naturaleza, pues con anterioridad a su inicio existia una sólidaTribunal Administrativo de Santander, M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que revoca la de primera y deniega pretensiones sin condena en costas. Exp. No. 680013333009-2017-00008-01. Actor: Elsa García García Vs. Colpensiones línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la

línea jurisprudencial favorable a la tesis de la parte demandante, y que la negatoria de las pretensiones se funda en el acatamiento de la SU del 28.08.2018 que es posterior, en la que además no se condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre dé la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Primero. Revocar la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga, que accede a las pretensiones.

Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Devolver por la Secretaria del Tribunal el expediente al juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. Notifíquese y cúmplase. Aprobado en Sala. Acta No. 01 de 2019. Los Magistrados,

SOLANGE 3LANC0 VILLAMIZAR