TA SANT - 680013333009-2017-00120-01-(25-06-2019)

_ HE RAma ]udícial Cbnt>c:jo S`ipcrior de La |ud`cat`ira CCNSEJO DE ESTADO^¢rici^ ^ a.A^ - c"tm

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADIvllNISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA j uN l o

VE"TIcl!!CO (25)

Bucaramanga,

OE Dos Mi. : ::;imÉyE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCION MORA

MEDIO DE CONTROL:

DEIVIANDANTE:

DEMANDADO:

RADICADO:

SIGCMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

SOL EDITH SALAZAR SURMAY

NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 680013333009-2017-00120-01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por la señora SOL EDITH SALAZAR SURMAY en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El 28 de junio de 2011, la actora elevó petición solicitando el reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0283 del 23 de marzo de 2012 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

reconocimiento de las Cesantías a que tenía derecho.

2. Mediante Resolución N° 0283 del 23 de marzo de 2012 le fue reconocida las cesantías solicitadas.

3. El pago de las Cesantías se realizó el 27 de junio de 2012.

4. El 14 de mayo de 2014, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual se resolvió negativamente, al no dar respuesta a la misma.

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

\40FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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8. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado en la petición presentada el día 14 de mayo de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y p.ago de la Sanción Moratoria, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivaleme a un día de salario por cada día de retardo.

2. Declarar que la señora SOL EDITH SALAZAR SURMAY tiene derecho a

que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE F'RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

NACIONAL DE F'RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Sanción por Mora, establecida en la Ley 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIONFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la Sanción Moratoria establecjda en la Ley 1071 de 20()6, a la señora SOL EDITH SALAZAR SURMAY, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles de€;pués de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Condenar a la entidad demandada a ajustar la condena, según el inciso Í|nd::ed:'eapi:Cc|:°s :::o::|mc]:fr:::std°em,aanfde°chca°:n°q::S:e ':fevcatrj:C:ínpadge: ® de la cesantía, ha€;ta el momento de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Condenar en cost.as y agencias en derecho a la entidad demandada, conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entidad, que de cumplimento a la sentencia en los términos

conforme el artículo 188 del CPACA.

6. Ordenar a la entidad, que de cumplimento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

C. Normas violadas C0nce to de violación\4\

FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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Se señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de la violación arguye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre ha menoscabado las disposiciones que regulan la materia, por cuanto la entidad incurre en mora injustificada para el pago de las cesantías, sin tener en cuenta que la jurisprudencia ha establecido que la norma debe entenderse que entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud respectiva. Por lo anterior genera una sanción equivalente a un día de salario del docente, por cada día de retraso hasta que se efectúe el pago de las cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las

hasta que se efectúe el pago de las cesantías.

D. Contestación Por conducto de apoderada judicial la entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071de 2006 no es aplicable a los docentes, por estar estos sujetos a un régimen especial. Finalmente, ejerce la defensa invocando las excepciones que denominó: "Vinculación de litisconsorte'', "falta de legitimidad por pasiva'', "prescripción" y "excepción genérica''.

11. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 25 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, se declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado con la petición elevada el día 14 de mayo de 2014, en lo que respecta a la señora Sol Edith Salazar Surmay. En consecuencia, ordenó al FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, equivalente a 271 días de salario devengados para el año 2011, valor que se ajustará debidamente. lgualmente ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del

devengados para el año 2011, valor que se ajustará debidamente. lgualmente ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada. Lo anterior al considerar, que a la accionante le es aplicable el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

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111. FUNDAIVIENTOS DE LA APELACIÓN En síntesis, la parte demandada concurre a señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, por medio del cual se estableció el régimen de liquidación de auxilio de cesantias de docentes afiliados a dicho fondo, se determinó que t3l mismo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantías, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma, de los demás regímenes de liquidación de cesantía previstas en normas generales, tales como la ley 50 de 1990, ley 334 de 1996, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006.

Además de lo anterior, s3licita que se declare la excepción de prescripción de

Además de lo anterior, s3licita que se declare la excepción de prescripción de aquellos derechos econórnicos reclamados y que superen los 3 años desde que se hizo exigible la obligación. lv. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante hizc uso de esta oportunidad mediante escrito visible a folio 124-128 del expediente. Asimismo, lo hizo la parte demandada mediante escrito visible a folio 129-131 del expediente.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Juridico El problema jurídico se circunscribe a determinar si la docente SOL EDITH SALAZAR SURMAY, tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de sus cesantías parciales.

1. Tesisdelasala. Si.

2. Marco Normativo y Jurisprudencial Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen unos términos perentorios para el reconocimiento, liciuidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé una sanción por la mora en el pago de dicha prestación equiv€ilente a un día de salario por cada día de retardo.

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FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

de dicha prestación equiv€ilente a un día de salario por cada día de retardo. ®\4z

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En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Así mismo, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJSll-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 al amparo de la normatividad señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de

señalada dictó varias reglas jurisprudenciales, entre las que se destacan para el caso concreto:

1. Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

2. Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3. Es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA." (Los resaltados hacen parte del texto citado) Bajo estas premisas, atendiendo a la unificación jurisprudencial hecha por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de

Corte Constitucional y el Consejo de Estado se concluye que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de PrestacionesFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2017-00120-01

Sociales del Magisterio como la aquí demandante, en consecuencia, se procederá al análisis del caso en concreto.

3. Caso en concreto De acuerdo con las prec.isiones efectuadas en el acápite precedente, Ia Sala procede a enunciar el aceivo probatorio allegado al expediente así: -La señora Sol Edith Salazar Surmay solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 28 de junio de 2011, ante la parte demandada tal y como consta en el acto de reconocimiento visible a folio 24. -Mediante Resolución N° iJ283 del 23 de marzo de 2012, le fue reconocida dicha prestación tal y consta a f(>lio 24 y 25. -La cesantia fue puesta a disposición de la docente el día 27 de junio de 2012, según da cuenta el certificado emitido por Fiduprevisora, visible a folio 26. -La docente Sol Edith Salazar Surmay, el 14 de mayo de 2014, solicitó el

según da cuenta el certificado emitido por Fiduprevisora, visible a folio 26. -La docente Sol Edith Salazar Surmay, el 14 de mayo de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. -La administración negó la anterior solicitud al no dar respuesta a la misma. Con fundamento en los hechos probados y señalados en precedencia, se analiza . si la entidad demandada excedió los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el pago opoftuno de las cesantías parciales en favor de la demandante. Al respecto se tiene que la docente presentó su solicitud de pago de las cesantías parciales el día 28 de junio de 2011, la entidad tenía para expedir el correspondiente acto administrativo hasta el 21 de julio de 2011 (15 días), de conformidad con el artícu o 4° de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. Cumplido este término se cuenta con 05 días hábiles' para la ejecutoria del acto administrativo, es decir hasta el 28 de julio de 2011 y a partir de allí, el aquí

demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

administrativo, es decir hasta el 28 de julio de 2011 y a partir de allí, el aquí demandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba ct)n 45 días hábiles para materializar el pago, lo que ` Término de ejecutoria de los éctos administrativos en vigencia del C C A.\Á3 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013 333009-2017-00120-01 quiere decir que tenía hasta el día 30 de septiembre de 2011, para efectuar el pago de las cesantías parciales, pero éste tan solo se materializó el día 27 de junio de 2012, conforme al certificado emitido por Fiduprevisora, dando como resultado 270 días de mora en el pago de las cesantías. En los anteriores términos, se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la señora Sol Edith Salazar Surmay, pues tenía hasta el día 30 de septiembre de 2011, para efectuar el correspondiente pago y como quedó demostrado con el material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró

material obrante en el expediente, en dicha fecha no se realizó el mismo, razón por la cual es procedente confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto ficto o presunto originado de la petición elevada el 14 de mayo de 2014. No obstante, se modificará el numeral segundo, el cual ordenó el restablecimiento del derecho con el fin de corregir le contabilización de los días de mora, puesto que el a quo tuvo en cuenta el día en que se dejó a disposición las cesantías. A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 01 de octubre de 2011 (día siguiente a la exigibilidad de la sanción) y hasta el 26 de junio de 2012 (día anterior al que se efectuó el pago de las cesantias), la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad 2011 (vigente al momento de la mora). 4. lndexación El anterior valor deberá ser actualizado a la fecha de expedición de esta sentencia conforme a lo dispuesto en el ahículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el indice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial

conforme a lo dispuesto en el ahículo 187 el CPACA, tomando en cuenta el indice de precios al consumidor, aplicando, para el efecto, la siguiente fórmula: R = RH x lndice Final lndice lnicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías que aquí se ordena, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoriaFRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2017-00120-01 de esta providencia, por el Índice vigente a la fecha en que se puso a disposición de la docente las cesantias.

5. Prescripción Para la Sala el derecho a reclamar la sanción moratoria se hizo exigible a partir del momento en que se §eneró el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -01 de octubre de 2011-, pues esta es la fecha en que inicia el incumplimiento en la oblig¿ación de consignar el valor de las cesantías.

AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de

incumplimiento en la oblig¿ación de consignar el valor de las cesantías. AsÍ las cosas, como quiera que la aquí demandante radicó la solicitud de ::rc:|n°oC'dme'epnrte°scyr,::,gó: ::; ,':tesr:::::Ó ::rraut:r,':p::::aua`,:ydee, pmr:::ntdeem2e°dt,:'de: 0 control se interpuso el 18 de abril de 2017, por lo anterior, concluye la Sala que dicha reclamación se hizt) dentro del término de tres (3) años que consagra el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

8. Condena en costas Al no observarse temeridad ni mala fe por parte de la entidad demandada en ninguna de las actuaciones procesales, esta Sala se abstiene de la condena en costas2.

En mérito de los expiiesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así: una fi]ación objetiva, sino a una valoración de la conducta procesal asumida por la parte vencida en el

quedará así: una fi]ación objetiva, sino a una valoración de la conducta procesal asumida por la parte vencida en el proceso. Sentencia cle 7 de febrerci de 2oi9. C.P. Sandra Lizet lbarra Vélez. Esta Corporación asume posición del Conse]o de Estado en el sentido de que las costas no corresponden a`44 FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDFWZA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2017-00120-01 "A título de restablecimiento del derecho CONDENASE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora SOL EDITH SALAZAR SURMAY, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, causadas desde el 01 de octubre de 2011 hasta el 26 de junio de 2012, para un total de 270 días, teniendo como base el salario básico devengado por la demandante en el año 2011; monto que deberá ser indexado a la fecha de expedición de esta sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia." SEGUNDO: CONF-lRMASE en sus demás partes la providencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la pahe considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONF-lRMASE en sus demás partes la providencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la pahe considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de

Origen. NOTIFIQUESE Y CUIVIPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No.|jE_ /2019.