TA SANT - 680013333009-2017-00238-01-(21-03-2019)

Rama Judicial l^"! I^f Consejo Superior de la Judicatura ,^ p I • I República de Colombia a>6EJ0C£ ESTADO

SiGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 680013333009-2017-00238-01

Demandante: JOSE SANTOS UMBA MORALES con cédula

de ciudanía No. 4'080.512

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Tema: Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia el 26.06.2018 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado por la no respuesta a la petición presentada el 06.08.2014 relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho:

por la no respuesta a la petición presentada el 06.08.2014 relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 244 de 1995, por la mora en el pago de las cesantías parciales 1.3. Condenar al MEN-FOM^G a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Condenar al MENFOMAG al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CPACA. 1.5. Dar aplicación al artículo 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los artículos 365 y 366 del C.G.P. 1.6. Condenar en costas y agencias en derecho.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No. 6800133330009-2017-00238-01. Partes José Santos Umba Morales Vs. MEN - FOMAG.

2. Hechos

(FI.5) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 0171 del 21.01.2014, haciéndosele el pago de las mismas el 16.07.2014 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el

tal virtud la Resolución 0171 del 21.01.2014, haciéndosele el pago de las mismas el 16.07.2014 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 08.11.2013 donde se causó una mora de 247 días, por lo que el 06.08.2014 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6-10) Se citan como tales, los artículos 1, 2, 6, 13, 53, 83, 2019 de la Constitución de 1991; y la ley 244 de 1995. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley. 1.1. Para efectos de cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, la ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías, estableciendo además sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. La sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 2 de la ley 244 de 1995 se causa por el incumplimiento del empleador de pagar al servidor público, el auxilio de cesantía causado al momento del retiro del servicio. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía. Cuando la administración no cumpla con los términos

hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía. Cuando la administración no cumpla con los términos indicados en el artículo 2, parágrafo 2 de la ley 244 de 1995, surge para el servidor público afectado, el derecho a reclamar una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha en que se realice el pago total de las cesantías.

C. Contestación a la demanda

(Fls.46-58) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al manifestar que carecen de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo tercero. Exp. No. 6800133330009-2017-00238-01. Partes José Santos Umba Morales Vs. MEN - FOMAG.

que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo tercero. Exp. No. 6800133330009-2017-00238-01. Partes José Santos Umba Morales Vs. MEN - FOMAG. de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.68-76) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el señor Juez Noveno administrativo del circuito judicial de Bucaramanga, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, reconoce y ordena pagar 240 días de salario a título de sanción moratoria, con la tesis según la cual: i) la solicitud de cesantías fue presentada el 05.08.2013, por lo que, la administración contaba con 70 días hábiles para el pago, los cuales llegaban hasta el 18.11.2013, no obstante el pago se llevó a cabo hasta el 19.11.2013, transcurriendo 240 días calendario de mora, ii) En consecuencia de

llegaban hasta el 18.11.2013, no obstante el pago se llevó a cabo hasta el 19.11.2013, transcurriendo 240 días calendario de mora, ii) En consecuencia de lo anterior, dispone que le asiste derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, al quedar demostrado que le canceló fuera del término las cesantías parciales solicitadas, ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 187 y 192 del C.P.A.C.A.

D. La Apelación

(Fls.88-97) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haberTribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia

reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haberTribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No. 6800133330009-2017-00238-01. Partes José Santos Umba Morales Vs. MEN - FOMAG. inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 27.08.2018

(FI.104), quien la admite el 05.09.2018 (FI.105) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 106-110. El 10.10.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.112), quien el 10.10.2018 ordena el traslado para alegar (FI.113) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho quien mediante auto de mejor proveer requiere al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio parar que llegue la fecha de disposición del pago de las cesantías (fl.134), reingresa el proceso para fallo el 19.03.2019 (fl.192 vto.), el que se registra el 20.03.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

reingresa el proceso para fallo el 19.03.2019 (fl.192 vto.), el que se registra el 20.03.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante FIs. 118-122, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexación, se referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado bajo radicado CE-SÜJ-012-2018 (SUJ-012-S2), del 18 de julio de 2018; la cual manifestó que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, más sin embargo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la condena eventual en los términos descritos en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2. El FOMAG a folios 119-129, reitera los argumentos expuestos en la apelación. 3. El Ministerio Público no rindió su concepto.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resoiución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficiai por el pago tardío de sus cesantías parciales.

Tesisi: Sí.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia

moratoria de un docente oficiai por el pago tardío de sus cesantías parciales.

Tesisi: Sí.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No.

6800133330009-2017-00238-01. Partes José Santos Umba Morales Vs. MEN - FOMAG. FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la

el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

0. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal.

^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No. 6800133330009-2017-00238-01. Partes José Santos Umba Morales Vs. MEN - FOMAG. el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia

ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No. 6800133330009-2017-00238-01. Partes José Santos Umba Morales Vs. MEN - FOMAG.

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 05.08.2013, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 0171 del 21.01.2014 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 16.07.2014 según Fl.25a, según comprobante expedido por el BBVA.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 18.11.2013 (70 días hábiles contados a partir del 06.08.2013).

6. Tiempo de Mora: 239 días de mora (doscientos treinta y nueve días) calendario: comprendidos entre el 19.11.2013 y el 15.07.2014 (12 días de noviembre + 31 días de diciembre de 2013 + 31 días de enero + 28 días de febrero+ 31 días de marzo + 30 días de abril + 31 días de mayo + 30 días de

noviembre + 31 días de diciembre de 2013 + 31 días de enero + 28 días de febrero+ 31 días de marzo + 30 días de abril + 31 días de mayo + 30 días de junio + 15 días de julio)

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2'634.485 según el folio 192 del expediente.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 19.11.2013 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 06/08/2014 según FI.26) y la demanda se presenta el 17.07.2017 según Fl. 36

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $2'364.485 /mes /30= $87'816.16 b) Monto de la sanción moratoria. $87'816,16x239 días de mora = $20'988.062.24 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE: Ra= Rh X IPC Final renero/2Q191= 100.598 = 1.26776

IPC Inicial [noviembre/2013]= 79,3505 Ra = $20'988.062.24x 1.26776= $26'607.825.788 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia . que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No.

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Soiange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia . que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercero. Exp. No. 6800133330009-2017-00238-01. Partes José Santos Umba Morales Vs. MEN - FOMAG. Veintiséis millones seiscientos siete mil ochocientos veinticinco pesos Mete 78/100. Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP. Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de dos Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor José Santos Umba Morales con cédula de ciudadanía 4'080.512 la suma de Veintiséis millones seiscientos siete mil ochocientos veinticinco pesos Mete 78/100 ($26'607.825.78), por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen. Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.

F. Costas

que serán liquidadas en el juzgado de origen. Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI.

F. Costas mil dieciocho (2018) por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta Hoj Los Magistrados, :019.

SOLANGE Bl ANCO VILLAMIZAR