TA SANT - 680013333009-2017-00302-01-(06-06-2019)

-J n-t,. ,,J-„-- ...H.ffi jg##S#""EA! , s,GCMA-SGC C`ol.mbi a í:`'\?/NSÉ J\? í,¥~ E STA`:)€ !\ik `\ úr \ ¿-\\.\\-"¥,/ 3aramangase\S(G| C)E= 0`}`o C)c Cbc M\\ D{CC+`h)e.`UC (23^q) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER igistrado ponente MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO idicado 680013333009-2017-00302-01 }dio de control :::]EDCAHDOY RESTABLECIMIENTO DEL

!mandante CÉSAR AUGUSTO AGUIRRE RODRiGUEZ

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN -

}mandado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

iunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ma SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTIAS cide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte Tiandada, contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2018, por el :gado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante }ual se accedió a las pretensiones de la demanda

1. LADEMANDA demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor CÉSAR lGUSTO AGUIRRE RODRÍGUEZ en ejercicio del medio de control de

1. LADEMANDA demanda fue interpuesta mediante apoderado por el señor CÉSAR lGUSTO AGUIRRE RODRÍGUEZ en ejercicio del medio de control de lLIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓNVISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

icIALES DEL IVIAGISTERIO.

HECHOS parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, •ificables a folios 5 al 6 del expediente, los siguientes Que el señor CÉSAR AUGUSTO AGUIRRE RODRÍGUEZ solicitó el día 28 de abril de 2016, el reconocimiento y pago de las cesantías al FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Que mediante Resolución No. 2139 del Os de agosto de 2016, se le reconoció al demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho, las cuales fueron canceladas el día 25 de octubre de 2016. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 28 de julio de 2016, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo. R`Apúblira d. CSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333009-2017-00302-01 d. Que el 09 de mayo de 2016, se solicitó el reconocimiento y pago de la

Exped iente 68ooi3333009-2017-00302-01 d. Que el 09 de mayo de 2016, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solic tud que fue resuelta de forma negativa.

2. PRETENSIONES `.1. Declarar la nulidad del acto administrativo en relación al derecho de petición Radicado 2017PQRSC)06 creado el 12 de mayo de 2017 y Recepcionado en la oficina el 23 de mayc. de 2017, proferido por la Secretaria de Educación de BEUDC3TAmca,nógfienNAnsñ:##ALyre-PreFSsnNtÉ;nNdAeclfioNNAflóDNE-T!NÉssTT%I,ooNDEEs SOCIAL.ES DEL MAGISTERIO, en cuanto me negó el reconocimiento de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1 ) dí¿i de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) clías hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar gue mi representado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida

2. Declarar gue mi representado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de re{ardo, contados descle los sesenta y cinco (65) d'ias hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIIVIIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL NIAGISTERIO a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta (60) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesamia ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2 Condenara la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO

NACI0NAL DE F'RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al

pago de la misma. 2 Condenara la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACI0NAL DE F'RESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al rde,Cs°mn,°ncu'c#:enn:°eyppoad9€:rdaed:°uS,s:!:vsotedsed/eavsa#K¿,qóuNehM%aRkTggrR;Á:'remfe°tr',Vd°adeen/:i numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la (]ue se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso

3. Condenar a la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRE:.STACIONES SOCIALES DEL IVIAGISTERIofiue se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P A C.A y siguient€is en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis(rativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 365 y 366 del Código General del Proceso.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo

366 del Código General del Proceso.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artíc'jlo 365 del Código General del Proceso " (Fls. 4-5)

3. NORIVIAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas viol€idas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia, la L€`y 91 de 1989, artículos 5 y 15, la Ley 244 de 1995, 2 ®Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oog-2oi7-oo3o2-01 artículos 1 y 2, y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5.Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fls.6 -16)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme a la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes especiales En consecuencia, propuso como excepciones i)VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, sol.iditando la v.inc.ulac.ión de la Fiduciaria la Previsora S.A., por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Í// FALTA DE LEG/7-/M/DAD POR PASWA, manifiesta que el Ministeno de Educación no expidió los actos administrativos de reconocmiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; /'/// PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y Ív/ GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada. (fls 47-54)

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que de acuerdo al

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que de acuerdo al material obrante en el expediente, se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada por el accionante el día 28 de abril de 2016, por lo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la prestación solicitada debió expedir a más tardar el 20 de mayo de 2016 el correspondiente acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, y más 10 días hábiles que corresponden a la ejecutoria de dicho acto administrativo, que vencieron el 07 de junio de 2016; y es a partir del día siguiente a la fecha, que la administración contaba con los 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías parciales, siendo el 11

3Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333009-2017-00302-01 de agosto de 2016 el último día que tenía para tal efecto. No obstante, se acreditó que el desembolso fue realizado solo hasta el 25 de octubre de 2016, constituyéndose una mora de 75 días. En cuanto a la prescripción señaló que entre la fecha de causación del derecho y el momento en que se presentó la solicitud de reconocimiento de la sanción

constituyéndose una mora de 75 días. En cuanto a la prescripción señaló que entre la fecha de causación del derecho y el momento en que se presentó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, no transcurrieri)n más de 3 años En consecuencia, declaró no probada la excepción de [irescripción, así como la nulidad del acto originado con ocasión de la petición i.adicada el día 09 de octubre de 2016 que solicitaba la sanción moratoria. Y, a ' ítulo de restablecimiento del derecho ordenó pagar a favor del señor CÉSAF` AUGUSTO AGUIRRE RODRÍGUEZ la sanción establecida en el parágraft] del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, mora comprendida del 12 de agosto de 2016 al 25 de octubre de 2016 y que los valores que resulten de la liquidación se actualicen tomando en cuenta el índice de precios, al consumidor (Fls. 80-88) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que conforme la Ley 1071 de 2006 el derecho a la sanción mora se hace exigible desde que la resolución que ordena el pago queda en firme Por tanto, en virtud de lo establecido en la

2006 el derecho a la sanción mora se hace exigible desde que la resolución que ordena el pago queda en firme Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la sanción mora. Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, establecido en la Ley 91 oe 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el, y no el régimen del que tr.ata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes Así mismo, indica que el Fondo del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las i)restaciones del personal, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A ; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar cor la respectiva aprobación presupuestal. (Fls 86-95) 4Sentencia de Segunda lnstancia

Previsora S.A ; por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar cor la respectiva aprobación presupuestal. (Fls 86-95) 4Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oog-2017-00302-01

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. lgualmente señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes no ha señalado la improcedencia de la actualización de la sanción. (Fls.12-127)

2. PARTE DEMANDADA Reitera los argumentos de apelación, solicitando declarar probada las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de competencia para expedir el acto y reconocer el derecho reclamado, y falta de legitimación en la causa por pasiva, pues los actos acusados se expidieron por la Secretaría de Educación del ente territorial, y la solicitud de prestación se tramitó conforme lo expuesto para los docentes del Fondo (Fls 115-128)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COIVIPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia.

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COIVIPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentaria`, se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo 'Conseio de estado Sala de lo contencioso administrativo Sección cuarta CP Jorge Octavio F`amírez Ramírez 5 dejulio de 2016 Radicación no 68001-23~33-000-2016-00422-01

5Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333o09-2017-00302-01 dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 13€ del CPACA

5Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333o09-2017-00302-01 dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 13€ del CPACA

2. PROBLEIVIA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si el señor CÉSAR AUGUSTO AGUIRRE RODRÍGUEZ tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratcina de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moclificatona de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas (] parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo

las cesantías definitivas (] parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se ciausan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que so icitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros éisuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, coirespondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la refenda prestación. 2 Sentencias del Consejo de Estad(i -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Expediente No 76001-23-31-000-2000-0251301 Consejo de estado Sala De Lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda CP dra Sandra lisset ibarra vélez,16 dejulio de 2015, E;(PEDIENTE N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 6Sentencia de Segunda lnstancia

ibarra vélez,16 dejulio de 2015, E;(PEDIENTE N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 6Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oog-2017-00302-Oi ® La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51 ` - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó

ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente: " . . . La indemnización moratoria de ue trata la Le 244 de 1995 es una sanción a o del em leador moroso a favor del traba establecida con el de resarcir los daños aue se causan a este último con el incumplimiento en el pago_ de la li uidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada !£)L El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. /_ _ _/ En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardiamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción

tardiamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasdú (subrayado Por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 3 Consejo de Estado s de abril de 2010 M P Gerardo Arenas Monsalve, exp 73001-23-31-000-200401302-02 ( 1872-07) 4 Conseio De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez.18 De Julio 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 68ooi3333oog-20i7-00302-01 2005 en el trámite de recoriocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario Por tanto, con fundamento

no hay lugar a una aplicación de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario b¿ise de liquidación de la sanción moratona, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y defimtivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede compr€mder una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador, y porque contrario al sistema de liquidación €mualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los

incumplimiento en la obligación del pago por el empleador, y porque contrario al sistema de liquidación €mualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del riivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculer a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas Lo anterior fue establecidt) en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma: RÉGINIEN BASE DE MORATORIAi Anualizado Viaente al r, Definitivo Vigente aJ Parciales Vigente al r,

LIQUIDACION DE EXTENSION EN EL TIEMPO

(Asignación Básica) (varias anualidades) iomento de la mora Asignación básica de cada año • retiro del servicio Asignación básica invariable iomento de la mora Asignación básica invariable 5 Excepción de ilegalidad posibili(iad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, deiitro del trámite de una acción o medio de control sometida a su

oficio o a solicitud de parte, deiitro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocmiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior 8Sentencia de Segunda lnstancia Exped íente 68ooi3333009-2017-00302-01 En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: "182. Visto lo anterior, es preciso concluir qiie la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, Ia capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la Óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible

empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o Lina acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en viriud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantias y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sjno de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. 186 A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en

monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. 186 A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los articulos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, Ia renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el ariículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil,

matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaríe en la práctica frente a una doble sanción, no prevjsta por la legislación aplicable6 » 6Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp 7594, CP Gabriel Mendoza MarteloSentencia de Segunda lnstancia Expediente 68ooi3333009-2017-00302-01

187. De acuerdo con lci anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, i.tro argumento que permite descartar la posjbilidad de indexar Ía sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el

la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajusTada cada año con los indices de precios al consumidor o en su defecto, con el a.jmento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentari€s.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al consti'uirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello ,mplique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del ariículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor» , pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún

de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor» , pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha. erigiéndose como generadora de un benefiicio económico para el den''andante cuya única causa fue la demora en el pago de una presíación.

191. En suma, la natLraleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, Ia Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 181 del CPACA." (Negr.ma iuera de `ex,+o) Ahora bien, respecto a