TA SANT - 680013333009-2018-00213-01-(29-09-2021)

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

EXPEDIENTE: 680013333009-2018-00213-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: ARACELY RAMÍREZ QUINTERO

lopezquinterojuliana@gmail.com conserjai@gmail.com

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA

notificacionesjudiciales@transitobucaramanga.gov.co procesosnacionales@defensajuridica.gov.co

MINISTERIO PÚBLICO: YOLANDA VILLARREAL AMAYA

yvillareal@procuraduria.gov.co

SENTENCIA No. 124.

TEMA: CONTRATO REALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia de fecha ocho (08) de febrero de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

La señora ARACELY RAMÍREZ QUINTERO se vinculó a la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA, prestando sus servicios en el área de cobro persuasivo, subdirección financiera, inspección primera y como auxiliar de archivo

La señora ARACELY RAMÍREZ QUINTERO se vinculó a la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA, prestando sus servicios en el área de cobro persuasivo, subdirección financiera, inspección primera y como auxiliar de archivo desde el 9 de marzo de 2011 y hasta el 23 de diciembre de 2015, mediante contratos de prestación de servicios . En las labores para las cuales fue contratada siempreNulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Aracely Ramírez Quintero Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga Radicado: 680013333009-2018-00213-01

recibió órdenes y cumplió el horario asignado, establecido en turnos de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm de lunes a viernes.

Las labores desarrolladas por la demandante, son propias de la actividad administrativa de la entidad, es decir que debían prestarse por personal de planta y no mediante personal vinculado a través de contratos de prestación de servicios. Además, considera que fue despedida sin justa causa al terminarse su contrato definitivamente, sin reconocer las acreencias laborales a que tenía derecho, por tratarse de contratos sucesivos e ininterrumpidos.

2. Pretensiones

“PRIMERO: Que se declare la Nulidad de los Actos Administrativos contenidos en la Resolución No. 633 del 31 de octubre de 2017 expedido por el demandado, mediante la cual se negó por improcedente las peticiones elevadas, en razón a la inexistencia de fundamento legal alguno para acceder a los reconocimientos solicitados por cuanto los

Resolución No. 633 del 31 de octubre de 2017 expedido por el demandado, mediante la cual se negó por improcedente las peticiones elevadas, en razón a la inexistencia de fundamento legal alguno para acceder a los reconocimientos solicitados por cuanto los contratos suscritos entre la DIRECCION DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BUCARAMANGA y mi apoderada, se enmarca dentro de lo preceptuado en el artículo 32 numeral 2 al Ley 80 de 1993, es dec ir, contratos de prestación de servicios; y del Acto Administrativo contenido en la resolución 774 del 20 de diciembre de 2018, en la que se decidió no reponer la decisión adoptada mediante la Resolución No. 633, manteniendo su posición respecto del tipo d e contratación suscrita entre las partes, esto es meros contratos de prestación de servicios.

SEGUNDO: Que el DEMANDADO reconozca que entre la DIRECCION DE TRANSITO DE BUCARAMANGA y mi poderdante la señora ARACELY RAMIREZ QUINTERO, no existió una simple y supuesta relación contractual materializados en contratos de prestación de servicios durante las vigencias del 2011, 2012, 2013. 2014 y 2015 y hasta el 23 de diciembre de 2015, sino como inequívoca situación legal y reglamentaria, por la naturaleza de la función encomendada y por haberse presentado todos los elementos de una relación laboral, y se declare que mi asistida gozó del status de empleada pública, teniendo en cuenta que la administración solo pretendía dejar de pagar prestaciones laborales.

TERCERO: Que se reconozca por el DEMANDADO que la administración de la

DIRECCION DE TRANSITO DE BUCARAMANGA adeuda a ARACELY RAMIREZ

pagar prestaciones laborales.

TERCERO: Que se reconozca por el DEMANDADO que la administración de la DIRECCION DE TRANSITO DE BUCARAMANGA adeuda a ARACELY RAMIREZ QUINTERO, las prestaciones sociales desde el 9 de marzo de 2011 hasta el 23 de diciembre de 2015, fecha esta, en que fue desvinculada de la entidad sin justa causa, en los mismos términos que los funcionarios de planta que desarrollan idénticas funciones, por las supuesta vinculación por medio de un contrato de prestación de servicios aparente, y por ende, se declara que la vinculación inicial de la actora era de carácter indefinido y sin fecha previa de retiro, y termino por renuncia aceptada.

CUARTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de Restablecimiento del Derecho se reconozca y cancele al dema ndado a pagar a favor de mi mandante ARACELY RAMIREZ QUINTERO, conforme a las funciones del cargo que ejercía las prestaciones sociales, y se ordene el pago en su favor de los siguientes derechos laborales. a) Cesantías: desde el 9 de marzo de 2011 hasta el 23 de diciembre de 2015, por la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL CIENTO SETENTA PESOS MCTE ($8.209.170). Suma que deberá ser indexada desde el retiro del trabajador hasta cuando se produzca su pago total.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Aracely Ramírez Quintero Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga Radicado: 680013333009-2018-00213-01

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Demandante: Aracely Ramírez Quintero Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga Radicado: 680013333009-2018-00213-01

b) Intereses a las cesantías: desde el 9 de marzo de 2011 hasta el 23 de diciembre de 2015, por la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA PESOS MCTE ($955.980). Suma que deberá ser indexada desde el retiro del trabajador hasta cuando se produzca su pago total. c) Prima de Servicios: desde el 9 de marzo de 2011 hasta el 23 de diciembre de 2015, por la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL CIENTO SETENTA PESOS MCTE ($8.209.170). Suma que deberá ser indexada desde el retiro del trabajador hasta cuando se produzca su pago total. d) Vacaciones: desde el 9 de marzo de 2011 hasta el 23 de diciembre de 2015, por la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TRECIENTOS SESENTA Y UN PESOS NCTE ($3.937.361). Suma que deberá ser indexada desde el retiro del trabajador hasta cuando se produzca su pago total. e) Indemnización Moratoria: por el no pago de las prestaciones sociales desde el día 26 de diciembre de 20215 hasta la fecha por valor de SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($69.500.000), indemnización que será actualizada al momento de la liquidación por parte del despacho judicial a razón de un día de salario por casa día dejado de cancelar y hasta que se verifique el pago.

QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($69.500.000), indemnización que será actualizada al momento de la liquidación por parte del despacho judicial a razón de un día de salario por casa día dejado de cancelar y hasta que se verifique el pago. f) La devolución de los pagos efectuados por concepto de estampillas y pólizas para la legalización de los contratos suscrito en los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, entre la entidad aquí requerida DIRECCION DE TRANSITO DE BUCARAMANGA y mi poderdante ARACELY RAMIREZ QUINTERO. QUINTO: Condenar al demandado, en el evento de no dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el Art. 176 del C.C.A., a reconocer y pagar a favor de mi mandante los intereses de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 177 del C.C.A.

QUINTO: Condenar al demandado, en el evento de no dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el Art. 176 del C.C.A., a reconocer y pagar a favor de mi mandante los intereses de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 177 del C.C.A.

SEXTO: Condenar a la entidad aquí demandada, para que haga la devolución total de las sumas que la señora ARACELY RAMIREZ QUINTERO canceló por conceptos de prestaciones sociales durante toda su relación laboral, esto es en los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015.

SEPTIMO: Condenar al demandado para que sobre las sumas a que resulte condenado a pagar a mi mandante, le reconozca y pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor de conformidad

SEPTIMO: Condenar al demandado para que sobre las sumas a que resulte condenado a pagar a mi mandante, le reconozca y pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 C.C.A.

OCTAVO: Condenar al demandado al pago de las costas, costos y agencias en derecho que se generen con el ejercicio de la presente acción.”

3. Normas violadas y concepto de violación

Artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución Política, y como fundamentos de orden legal, cita los artículos 23 y 24 del C.S.T., art. 1 y 2 de la Ley 50 de 1990, Art. 50 de la Ley 80 de 1993, Ley 640 de 2001 y Ley 1716 de 2009, art. 1 de la Ley 244 de 1995; Ley 344 de 1996, Ley 443 de 1998; Decreto 1453 de 1998; Decreto 1582 de 1998; Decreto 1460 de 2001; Art. 2 del Decreto 2712 de 1999; Artículos 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; Arts. 8, 9, 10 ,18, 20 a y b, 21, 25, 26, 28 29, y 40 del Decreto 1045 de 1978; Art. 45 del Decreto 1042 de 1978, Arts. 1 a 4 del Decreto 1160 de 1947 y Arts. 85, 206 y s.s. del C.C.A.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Aracely Ramírez Quintero

Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga

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Demandante: Aracely Ramírez Quintero Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga Radicado: 680013333009-2018-00213-01

Indica que el acto acusado no se ajusta a derecho, teniendo en cuenta que la demandante laboró al servicio de la Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga, de manera personal, sujeta a subordinación y dentro de las instalaciones de la entidad, cumpliendo un horario establecido dentro del contrato de prestación de servicios; sin que le fuera reconocido el pago de las prestaciones y demás emolumentos a que hay lugar, cuando existe un contrato laboral.

4. Contestación de la Demanda La entidad accionada se opuso a los hechos y pretensiones señalando que, frente a la relación contractual existente entre las partes no se configuran los elementos constitutivos del contrato individual de trabajo señalados en el Código Sustantivo del trabajo, toda vez que la señora ARACELY RAMÍREZ QUINTERO fue contratada bajo la modalidad de prestación de servicios, sin que se acreditara la subordinación, pues lo que existió fue una coordinación para el cumplimient o de ciertos objetivos determinados por cada una de las partes.

II. LA SENTENCIA APELADA

EL Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga, declaró la nulidad de las Resoluciones Nrs. 633 del 31 de octubre de 2017 y 774 del 20 de diciembre de 2018, al con siderar que entre la Dirección de Tránsito de Bucaramanga y la demandante, existió una relación laboral y no una relación contractual para la prestación de servicios como quiera que, los contratos suscritos para ejecutarse en

2018, al con siderar que entre la Dirección de Tránsito de Bucaramanga y la demandante, existió una relación laboral y no una relación contractual para la prestación de servicios como quiera que, los contratos suscritos para ejecutarse en la inspección primera de tráns ito permiten evidenciar que la señora ARACELY RAMÍREZ QUINTERO desempeñaba funciones propias y permanentes que corresponden habitualmente al cumplimiento de la función misional de la entidad, las cuales debieron desarrollarse por personal de planta. Por lo anterior, se encuentran acreditados los elementos de subordinación, permanencia y equidad mencionados reiteradamente en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

Respecto a la prescripción indicó que: i) la demandante prestó sus servicios del 18 de abril de 2012 al 17 de diciembre de 2012 y del 07 de febrero de 2013 al 23 de diciembre de 2015, ii) la reclamación en sede administrativa se realizó el 19 de abril de 2017, y iii) la demanda se interpuso el 23 de mayo de 2018. Por lo anterior, declaró prescritas las prestaciones causadas con anterioridad al 19 de abril de 2014; sin embargo , sostuvo que , al ocurrir la prescripción dentro de un periodo ininterrumpido, solo se vería afectado por este fenómeno el periodo anterior al mismo, es decir el corre spondiente al contrato 057 que finalizó el 17 de diciembreNulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Aracely Ramírez Quintero Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga Radicado: 680013333009-2018-00213-01

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de 2012 y los anteriores, aclarando que este no opera sobre los aportes pensionales, por disposición del H. Consejo de Estado.

Ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales cancelad as a un auxiliar de administrativo de planta, causadas en el periodo comprendido durante la ejecución contractual, así como el pago del porcentaje de salud, pensión y riesgos profesionales que le corresponde al empleador.

Finalmente, declaró improcedente la indemnización moratoria y condenó en costas a la entidad demandada, conforme lo expuesto en el artículo 366 del C.G.P.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpone recurso de apelación para que se revoque la decisión, esgrimiendo los siguientes argumentos:

 Dentro del expediente quedó plenamente acreditado que la Dirección de Tránsito de Bucaramanga mantuvo una relación netamente contractual con la señora ARACELY RAMÍREZ QUINTERO, dado la falta de personal en la entidad y la necesidad del servicio. Además, los contratos suscritos por la demandante con la entidad accionada, se enmarcaron dentro de lo previsto en el artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, los cuales, conforme al mismo texto legal no generan relación laboral alguna ni el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues las actividades desarrolladas fueron de carácter ocasional, extraordinario y/o accidental, es decir que no obedec ieron al

texto legal no generan relación laboral alguna ni el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues las actividades desarrolladas fueron de carácter ocasional, extraordinario y/o accidental, es decir que no obedec ieron al desempeño de funciones de carácter misional de la entidad.

Tampoco se encuentra demostrada la existencia de subordinación, pues las actividades señaladas en los c ontratos se desarrollaron de manera independiente y autónoma. Así como tampoco se acredita la imposición de un horario a la demandante que diera lugar a la existencia de una relación laboral.

 Solicita que no se valore el testimonio de la señora Sandra Flórez Duarte,

 La prescripción debió declararse a partir del 29 de diciembre de 2014 – fecha en que se aplicaría el término de 3 años contados desde el requerimiento administrativo, con fundamento en que: i) la última vinculación de la accionanteNulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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culminó el 23 de diciembre de 2015, ii) la demandante solicitó el reconocimiento de la supuesta relación laboral el 19 de abril de 2017 , es decir que los contratos anteriores al 19 de abril de 2014, esto es el 57 finalizado el 17 de diciembre y el 24, culminado el 30 de diciembre de 2013, se encuentran prescritos.

 No era procedente condenar en costas a la entidad accionada, pues estas no se encuentran probadas en el expediente, además de no evidenciarse un actuar

24, culminado el 30 de diciembre de 2013, se encuentran prescritos.

 No era procedente condenar en costas a la entidad accionada, pues estas no se encuentran probadas en el expediente, además de no evidenciarse un actuar temerario o de mala fe por parte de la Dirección de Tránsito de Bucaramanga.

IV. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO

Las partes y la representante del Ministerio Público no emitieron pronunciamiento frente al recurso de apelación.

V. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

2. Problemas Jurídicos

Teniendo en cuenta el objeto de la apelación y, dando aplicación a las reglas de la sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado - CE-SUJ205 del 25 de agosto de 2016 , la Sala encuentra que los problemas jurídicos a resolver, se concretan en los siguientes: PJ.1 ¿Tiene derecho la señora ARACELY RAMÍREZ QUINTERO a que se

05 del 25 de agosto de 2016 , la Sala encuentra que los problemas jurídicos a resolver, se concretan en los siguientes: PJ.1 ¿Tiene derecho la señora ARACELY RAMÍREZ QUINTERO a que se reconozca la existencia de una relación laboral y el pago de lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Aracely Ramírez Quintero Demandado: Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga Radicado: 680013333009-2018-00213-01

correspondientes indemnizaciones, con ocasión de la prestación de servicios en el área de cobro persuasivo, subdirección financiera, inspección primer a y como auxiliar de archivo en la DIRECCIÓN DE TRÁNSITO DE BUCARAMANGA, durante el período comprendido entre el 18 de abril de 2012 y 23 de diciembre de 2015?

Para resolver el anterior interrogante, la Sala estudiará i) si la relación sostenida por las partes, cumplía o no con los elementos propios de una relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración , ii) si como consecuencia de lo anterior hay lugar o no, a título de indemnización, al pago de las acreencias laborales dejadas de percibir por la accionante.

P.J.2 ¿Se encuentra probada el fenómeno de prescripción en el caso concreto?

P.J.3 ¿Hay lugar a imponer la condena en costas a la Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga, por haber sido la parte vencida en el proceso de la referencia?

3. Tesis de la Sala:

PJ.1: Sí. De conformidad con las razones que pasan a exponerse.

Transporte de Bucaramanga, por haber sido la parte vencida en el proceso de la referencia?

3. Tesis de la Sala:

PJ.1: Sí. De conformidad con las razones que pasan a exponerse.

P.J.2 Si, respecto del periodo anterior al 17 de diciembre de 2012; sin embargo, esta no aplica frente a las cotizaciones a pensión, conforme lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación referida.

P.J.3: Si, hay lugar a imponer la condena en costas a la entidad demandada, conforme el artículo 365 del CGP.

4. Marco normativo y jurisprudencial.

4.1. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad

La vinculación a las entidades del Estado por contrato de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 5, la cual tiene como propósito suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no puede n ser asumidas por el personal de planta.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está prohibido el elemento de subordinación continuada del servicio por parte del contratista, en tanto que éste debe actuar c omo sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual 6 y las funciones que cumple,

está prohibido el elemento de subordinación continuada del servicio por parte del contratista, en tanto que éste debe actuar c omo sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual 6 y las funciones que cumple, no pueden versar sobre el ejercicio de actividades de carácter permanente.7.

De acuerdo con lo anterior, dicha vinculación es de carácter excepcional, razón por la cual no pueden realizarse con respecto a funciones que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Lo anterior, con el fin de evitar el abuso de dicha figura8 y como medida de protección de la rela ción laboral, porque a través de esta se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal9.

Frente a este punto, se resalta que el Estado colombiano ha suscrito convenios internacionales que propugnan por el traba jo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo.

Al respecto, como estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, Colombia ratificó el “Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6º y 7º consagra el derecho al trabajo.

4.2. Desnaturalización del contrato de prestación de servicios.

El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relac ión laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) continuada subordinación; y iii)

El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relac ión laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) continuada subordinación; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado contrato realidad.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación del servicio personal remunerado, propio de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlo en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condicione s de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales10. De acuerdo con lo anterior, precisa el Consejo de Estad o que, quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los e lementos esenciales del contrato de trabajo. Por otra parte, la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha reconocido la posibilidad de que la vinculación no sea directa entre

los medios probatorios a su disposición, la configuración de los e lementos esenciales del contrato de trabajo. Por otra parte, la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha reconocido la posibilidad de que la vinculación no sea directa entre la entidad contratante y la persona contratista, sino que en ella medie un tercero, ya sea por efecto de la tercerización11 o de la intermediación laboral12. 4.3. Elementos de la relación laboral. Respecto de los elementos de la relación laboral, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo regula: “ART. 23. — Elementos esenciales. “Artículo subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente”:

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: (…) b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo d e duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]” (resalta la Sala).

Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-386 de 2000 indicó:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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Sentencia de Segunda Instancia

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“[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se dest aca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los p ropósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél (…)13.

Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este y la imposición de los reglamentos internos en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este y la imposición de los reglamentos internos en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

4.4 De la forma de probar los tiempos de vinculación.

La Sala tendrá en cuenta que, el juez solo podrá reconocer los periodos efectivamente laborados por la parte actora y que, se encuentren probados a través de medios de prueba idóneos, que, por regla general, corresponden al contrato o la orden de prestación de servicios como elemento de convicción que permite llegar al grado de certeza sobre los extremos temporales de la vinculación; también a través de prueba testimonial acompañada de constancias de pago y/o certificaciones de cumplimiento de servicios prestados, así como a través de prueba indiciaria.

4.5 De la prescripción en materia de contrato realidad

La Sala aplicará el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201614, en la que se estipularon las siguientes reglasNulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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respecto de la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados de esta forma de vinculación con el Estado:

1. Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pens