TA SANT - 680013333009-2018-00433-1-(29-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESDEMANDADO JOSÉ ISAÍAS PORTILLA LUNA RADICADO 680013333009 – 2018 – 00433 – 01

ASUNTO LESIVIDAD PENSIÓN DE VEJEZ

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NOTIFICACIÓN

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Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de l Circuito de Bucaramanga.

I. LA DEMANDA.

1. PRETENSIONES

“1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0216 del año 2009, proferida por el Instituto de los Seguros Sociales, mediante la cual se reconoce una pensión de vejez al señor JOSE ISAIAS PORTILLA LUNA, financiado por cuotas partes, en aplicación a la ley 797 de 2003, en cuantía de $ 496.900, a partir del 1 de enero

de vejez al señor JOSE ISAIAS PORTILLA LUNA, financiado por cuotas partes, en aplicación a la ley 797 de 2003, en cuantía de $ 496.900, a partir del 1 de enero de 2009, reconociendo un retroactivo pensional en cuantía de $ 26.230.700. Prestación ingresada en nómina de pensionados en el mes de febrero que se gira el 15 de marzo de 2009.

En razón a lo anterior, el reconocimiento efectuado mediante la Resolu ción No. 0216 del año 2009, proferida por el ISS, mediante el cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor JOSE ISAIAS PORTILLA, bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003, no se encuentra ajustado a derecho por cuanto tomó de forma errónea tiempos de cotización en los periodos comprendidos desde el 2003/04 a 2003/07 ir desde 2003/01 a 2004/01, que fueron cotizados como a portante subsidiado, sin ajustarse a lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 3771 de

2007. Es así, que acredita un total de 989 semanas de cotización y no con los 7101 días de cotización equivalentes a 1014 semanas de cotización, en virtud de las cuales de efectuó el reconocimiento de pensión de vejez mediante Resolución No. 0216 del año 2009; Razón por la cual se puede conc luir que conforme a las semanas efectivamente cotizadas, no es beneficiario de pensión de vejez.

Con base en lo anterior y a título de restablecimiento del derecho:

3. Se ordene al señor JOSE ISAIAS PORTILLA LUNA, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, la devolución de lo pagado, por

Con base en lo anterior y a título de restablecimiento del derecho:

3. Se ordene al señor JOSE ISAIAS PORTILLA LUNA, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, la devolución de lo pagado, por concepto de reconocimiento de la pensión de vejez conforme a la LEY 797 de 2003, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados del actoMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 – 2018 – 00433 – 01

Sentencia de segunda instancia

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administrativo Resolución No. 0216 del año 2009 . proferida por el ISS , hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente.

4. Se ordene al señor JOSE ISAIAS PORTILLA LUNA, a favor de la Administradora Colombiana de Pe nsionesCOLPENSIONES, la devolución de lo pagado. por concepto de retroactivo pensional de la pensión de vejez, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados del acto administrativo Resolución No. 0216 del año 2009. proferida por el ISS , hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente

5. Las sumas reconocidas a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, deberán ser indexadas o reconocer los intere ses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.” sic

2. HECHOS.

con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.” sic

2. HECHOS.

Relata la entidad demandante que mediante Resolución Nº 0216 de 2009 proferida por el Instituto de Seguros Sociales ISS, se reconoció pensión de vejez al demandado, con su respectivo retroactivo por la suma de $26'230.700, el 29 de diciembre de 2017, el demandado solicitó ante COLPENSIONES la reliquidación de su pensión de vejez, solicitud que fue negada.

Sostiene que al estudiar el historial de semanas cotizadas para resolver la solicitud de reliquidación, COLPENSIONES halló que José Isaías Portilla Luna realmente reporta menos semanas de las inicialmente tenidas en cuenta por el l.S.S. ; para el reconocimiento de la pensión de vejez, acredita un total de 989 semanas y el requisito mínimo es de 1.000 semanas, exigido por la Ley 100 de 1993 para acceder a una pensión de vejez. Refiere que se le contabilizó de forma errónea los tiempos de cotización, entre enero de 2003 y enero de 2004, que fueron cotizados como aportante; señala además que requirió al demandado para que allegara al expediente consentimiento para revocar la Resolución Nº 0216 del 2009, teniendo en cuenta que no contaba con las semanas requeridas para ser beneficiario de una pensión de vejez y t ranscurrido más de un mes sin que allegara el consentimiento, acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el propósito de revocar dicho acto administrativo.

una pensión de vejez y t ranscurrido más de un mes sin que allegara el consentimiento, acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el propósito de revocar dicho acto administrativo.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Constitución Política de Colombia Legales. Ley 797 de 2003, Ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005, Decreto 3771 de 2007.

Concepto de violación. Considera que es procedente declarar la nulidad de la Resolución Nº 0216 del 2009 proferida por el ISS, mediante la cual se reconoce una pensión de vejez al señor José Isaías Portilla Luna , por acreditar un total de 6,929 días laborados, correspondientes a 989 semanas, no acredita el requisitoMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 – 2018 – 00433 – 01 Sentencia de segunda instancia

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mínimo de 1000 semanas exigido por la Ley 100 de 1993 para acceder a una pensión de vejez.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

JOSÉ ISAÍAS PORTILLA LUNA: No hizo uso a su derecho de defensa.

III. LA SENTENCIA APELADA

En sentencia proferida el 13 de septiembre de 201 9 el Juzgado Noveno Administrativo Oral de l Circuito de Bucaramanga resolvió i) denegar las pretensiones de la demanda; ii) se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de su decisión expuso el A quo:

Administrativo Oral de l Circuito de Bucaramanga resolvió i) denegar las pretensiones de la demanda; ii) se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de su decisión expuso el A quo:

Abordó lo correspondiente a “ los presupuestos constitucionales de protección a las personas de la tercera edad, este Despacho no puede perder de vista que tal "aporte doble" sucedió en el año 2003, que en su momento por error de la misma entidad -INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES­ fue contabilizado para efectos del reconocimiento pensional proferido en el año 2009, además, que no se demuestra mala fe por parte del cotizante por el hecho de que obre en su historial pensional la "duplicidad" de aportes referida, y más importante aún, que JOSÉ ISAÍAS PORTILLA LUNA cuenta actualmente con 80 años de edad”

Con base en lo anterior c oncluye que, “Este último aspecto referido, que actualmente el demandado tiene más de 80 años de edad, condiciona el pronunciamiento de este Despacho, concretamente, porque tratándose de una persona de edad avanzada, de la cual se puede suponer que ha perdido su capacidad laboral, depende por completo de su mesada pensional que percibe desde hace más de diez años; por lo tanto, privarlo de dicho ingreso constituiría una vulneración el derecho fundamental al mínimo vital y móvil de una persona sujeta a especial protección constitucional”.

IV. LA APELACIÓN

El apoderado de la parte demanda da solicita que se revoque la sentencia apelada, con fundamento en lo siguiente:

1. Indica que verificada la historia laboral se evidencia que existió un

IV. LA APELACIÓN

El apoderado de la parte demanda da solicita que se revoque la sentencia apelada, con fundamento en lo siguiente:

1. Indica que verificada la historia laboral se evidencia que existió un incremento injustificado de semanas contrario a la ley, razón por la cual se solicita el medio de control contra la resolución.

1. Refiere que el estudio bajo los requisitos exigidos por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, se evidencia que no causa su derecho pensional al acreditar menos de las 1300 semanas exigidas, esto es, 989,81 semanas, razón por la cual se puede concluir el demandante, no es beneficiario de la pensión vejez conforme a la ley 797 de 2003.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIAMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 – 2018 – 00433 – 01

Sentencia de segunda instancia

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Por medio de auto del 25 de febrero de 2020 , se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y mediante proveído de fecha 13 de abril de 2021, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Ministerio Público. Refiere que la demandante invoca normas no es posible dar retroactividad a la norma.

VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de

Ministerio Público. Refiere que la demandante invoca normas no es posible dar retroactividad a la norma.

VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar i) si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución Nº 0216 de 2009 proferida por el Instituto de Seguros Sociales ISS, mediante la cual reconoce una pensión de vejez al señor José Isaías Portilla Luna.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Lesividad.

Ejercicio por parte de la administración del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ejemplo cuando se otorga una pensión a una persona, pero la administración se percata, que se otorg ó la pensión sin que se llenaran los requisitos de ley; la administración puede optar por revocar directamente el acto administrativo o demandar en acción de lesividad.

Para que la administración pueda revocar directamente un acto administrativo de carácter particular y concreto aunque este sea expreso o ficto, donde se reconoce un derecho a un particular se debe obtener el consentimiento de dicho particular.

El consentimiento dado por el particular deber ser:

• Previo a la revocatoria directa. - Expreso y por escrito

Cuando no se obtiene el consentimiento del particular al que se le reconoce un derecho, y no es posible que la administración pueda revocar directamente el acto, se debe acudir a demandarlo por medio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa.

El Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección tercera en

se debe acudir a demandarlo por medio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa.

El Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección tercera en sentencia de 22 de jun io de 2001 expediente 13172, se refirió al tema de la siguiente manera:

“La administración cuando advierte que expidió un acto administrativo particular que otorgó derechos a particulares puede discutir su legalidad ante el juez administrativo; se constit uye pues en demandante de su propio acto, posición procesal que la doctrina española ha calificado como la acción de lesividad, la cualMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 – 2018 – 00433 – 01 Sentencia de segunda instancia

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conforma un proceso administrativo especial, entablada por la propia Administración en demanda de que se anule un acto a dministrativo que declaró derechos a favor de una particular, porque es, además de ilegal, lesivo a los intereses de la Administración, vía en que la carga de la prueba de la invalidez del acto está a cargo de la demandante.”

IX. CASO EN CONCRETO

1. El demandado es beneficiario del régimen pensional de transición, pues para la entrada de su vigencia 1 de abril de 1994, contaba con 54 años de edad (nació el 4 de julio de 1939) y 10 años de servicio.

1. Indica la entidad demandante , que no es posible el computo de los periodos comprendidos entre el 2003/04 a 2003/07 y 2003/01 a 2004/01, por cuanto

1. Indica la entidad demandante , que no es posible el computo de los periodos comprendidos entre el 2003/04 a 2003/07 y 2003/01 a 2004/01, por cuanto durante dichos periodos se presentó una doble cotización, i) como aportante por la Precoperativa Industrial y ii) como subsidiado.

1. Igualmente señala que d e conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, se imputa y contabiliza el pago contributivo sobre el subsidiado, como quiera que al quedar demostrada la capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión, pierde su derecho al subsidio, por tanto, los citados tiempos de cotización , no pueden ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento pensional.

1. Del mismo modos, indica Colpensiones, que el demandado acredita un total de

6.929 días laborados, correspondientes a 989 semanas y no 7.101 días, correspondientes a 1.014 semanas, concluyendo que no le asiste derecho al reconocimiento pensional al acreditar únicamente 989 semanas de cotización.

Conclusión.

Advierte la Sala , que la disposición que se cita como vulnerada no puede ser aplicable al caso en concreto, teniendo en cuenta que los periodos que se solicita excluir por la demandante dentro del presente proceso, citados en precedencia corresponden a periodos correspondientes al año 2003 y 2004, mientras que la disposición que se invoca como vulnerada corresponde al Decreto 3771 de 2007 1, es decir, una norma con una vigencia posterior a la fecha en que se realizaron los mencionados aportes.

disposición que se invoca como vulnerada corresponde al Decreto 3771 de 2007 1, es decir, una norma con una vigencia posterior a la fecha en que se realizaron los mencionados aportes.

Así las cosas, t ratándose entonces de una sanción administrativa, consistente en la pérdida del beneficio del subsidio al aporte en pensión, no es posible dar retroactividad a la norma en cita como lo pretende la parte accionante, toda vez que su vigencia se dio a partir del 1º de octubre de 2007 y los hechos que se reprochan objeto de exclusión corresponden a cotizaciones efectuadas en el año 2003 y 2004.

Sumado a lo anterior, tal y como lo norma citada lo indica, la consecuencia establecida a tener capacidad de pago para cancelar, no es otra diferente a la de perder la condición de beneficiario al subsidio al aporte en pensión, sin que se

1 “El afiliado perderá la condición de beneficiario del subsidio al aporte en pensión en los siguientes eventos: a) Cuando adquiera capacidad de pago para cancelar la totalidad del aporte a la pensión; (…)”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 680013333006 – 2018 – 00433 – 01 Sentencia de segunda instancia

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establezca disposición alguna con relación al periodo en que se contaba con dicha capacidad de pago.

En este orden, al justificarse la demanda en el aumento injustificado de semanas cotizadas por el demandado JOSÉ ISAÍAS PORTILLA LUNA de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, norma que se citó como fundamento de exclusión de los periodos que se solicitan no ser tenidos en

establecido en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, norma que se citó como fundamento de exclusión de los periodos que se solicitan no ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la prestación y que de conformidad con el anterior análisis no resulta aplicable a la controversia por no encontrarse vigente al momento de la realización de los aportes, ni contener la consecuencia jurídica que pretende atribuírsele, por tanto para esta Sala es plausible confirmar la sentencia apelada.

X. CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA

Por otra parte, advirtiendo que dentro del presente proceso no hubo temeridad ni mala fe, no se condenará en este sentido. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del C.G.P.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el día 13 de septiembre de 2019 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas en ambas instancias, conforme a lo expuesto en precedencia.

TERCERO. ACEPTAR la renuncia al poder, por parte de la Dra. TATIANA MELISA ANGARITA MATAJIRA identificada con C.C. 1.102.361.470 de Piedecuesta Santander y T.P. 229810 C.S.J. como apoderada de COLPENSIONES, de conformidad con el memorial obrante en el expediente digital.

Santander y T.P. 229810 C.S.J. como apoderada de COLPENSIONES, de conformidad con el memorial obrante en el expediente digital.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 86 de 2021.

(Aprobado de forma virtual)

JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Magistrado Ponente

(Aprobado de forma virtual) (Aprobado de forma virtual)

MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Magistrado Magistrada